O contraditorio no estado democratico

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Na história de nosso direito constitucional a adoção expressa da garantia do contraditório apresenta-se quase que como uma tradição. Este preceito encontrava-se previsto desde a Constituição do Império, de 1824 (art. 1 79, VIII) até as Constituições pós proclamação da república.

Atualmente essa garantia está prevista no texto da nossa Constituição vigente em seu artigo 50, LVII ] O princípio do contraditório, além de proporcionar uma íntima ligação como o princípio de igualdade entre as artes e o do direito de ação, constitui fundamentalmente uma manifestação do princípio do estado democrático de direito, uma vez que o poder público tem o dever de garantir aos litigantes o mais amplo exercício de seu direito de defesa[2].

A garantia do contraditório é inerente às partes litigantes, ou seja, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente litisconsorcial e simples e Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo faz jus ao direito de invocar o rincípio do contraditório a seu favor. A exceção das testemunhas e peritos, uma vez que são meros auxiliares da justiça não assistindo o direito a essa garantia.

No nosso sistema processual civil tem-se como premissa ideológica a adoção do procedimento ordinário como regra. Entretanto, essa regra é para os que não têm o privilégio de dispor de demandas especiais, as quais simplesmente estão ao alcance daqueles que são os detentores do poder na sociedade, e que podem, port Swipe to view next page portanto, tutelar adequadamente seu direito material, do que são exemplos os títulos de crédito, dentre outros[3].

O contraditório se faz presente, tal qual determina a Constituição da República, no processo ordinário. Todavia, em nossa sistemática processual há a previsão da admissão da antecipação de tutela liminarmente, nesse caso o contraditório ao invés de se fazer de forma prévia, como se admite no procedimento ordinário, ele aparece de modalidade diferida, ou seja, fica suspenso para ser permitido em um momento posterior.

Ademais, o contraditório pode assumir uma terceira forma: o contraditório eventual, eliminando-se a referida arantia do interior da demanda e transferindo-a para uma ação incidental ou autônoma. Assim, tanto nesse caso, como na forma diferida há uma quebra da ordinariedade do princípio, diferentemente do que preceitua o artigo 50, LV, da Constituição da República[4].

Posto isto, diante do entrelaçamento do paradigma do Estado Democrático de Direito e suas implicações principiológicas, especialmente pelo fato de que vem ganhando novos contornos teóricos a cerca das constantes mudanças no sistema processual, principalmente nos conceitos trazidos pelos artigos 50, LV, e 93, IX, da CRFB/88 e o rtigo 131 do Código de Processo Civil Brasileiro, é que desenvolveremos nossa pesquisa debruçada nos seguintes aspectos: as recentes e constantes mudanças no sistema processual brasileiro, na visão construída a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito e sua correlação com a força normativa dos princípios, têm afrontado gradativamente a garantia do contraditório? Em outras palavras, após nossos esclarecimentos científicos sobre o processo, é possível uma decisão judicial legítima 1 nossos esclarecimentos científicos sobre o processo, é possível uma decisão judicial legítima antes do debate processual?

As recentes reformas processuais transformaram o processo em mero espaço em que o Estado-Juiz profere decisões em larga escala, conforme um determinado senso de justiça social? Assim, o objetivo geral de nossas pesquisas será demonstrar que a garantia do contraditório, enquanto norma constitucional, deve encontrar acatamento tanto na legislação infraconstucional quando da efetiva aplicação desses textos legais nas práxis decisórias, sob pena de perda da legitimidade do direito e das decisões judiciais. Para tanto, uma análise histórica, principalmente a partir do século XIX, da evolução processo e do conceito e urgimento do princípio do contraditório, bem como o porquê de ser um princípio elevado ao status de norma constitucional faz-se necessário. 2 0 PRICfPlO DO CONTRADITÓRIO 2. Considerações Iniciais Elio Fazzalari, em estudos realizados em 1958, em Peruggia, na Itália, fez a diferenciação entre processo e procedimento, embasado na existência de uma estrutura dialética fundada na participação dos sujeitos do processo em toda fase preparatória da sentença; possibilitando a todos o diálogo e o exercício de um conjunto de controles de reações e de escolhas dentro daquela estrutura[5]. Contudo, com o passar dos anos percebeu-se a necessidade de inclusão de um conjunto de garantias constitucionais dentro daquela estrutura processual, isto é, o model I do processo (trazido á discussão por Andolina e Vignera). Assim, o princípio do contraditório assumiu a das garantias mais importantes dentro do meio nossos esclarecimentos cientiticos sobre o processo, ê possivel uma decisão judicial legitima antes do debate dentro daquela estrutura processual, isto é, o modelo constitucional do processo (trazido á discussão por Andolina e Vignera).

Assim, o princípio do contraditório assumiu o papel de uma das garantias mais importantes dentro do meio processual, porém não a única. garantias mais importantes dentro do meio processual, porém não a única. Na perspectiva de um Estado Democrático de Direito, a garantia do contraditório assume uma função estruturadora no sentido contribuir para a construção desse novo modelo do processo baseado nas garantias asseguradas pela constituição. 2. 2 História do Princípio do Contraditório O embrião do princípio do contraditório surgiu no direito romano. A importância desta garantia era tão evidente que o consideravam um brocado (audiatur et altera pars), ou seja, para a solução de conflitos é indispensável que a parte contrária fosse ouvida.

Até o início do século XIX “o princípio era considerado um símbolo dos direitos naturais sendo que a literatura européia costumava afirma que ele encontrava seu fundamento em um ‘princípio de razão natural’ sendo imanente ao processo. (NUNES, 2004, p. 41 Entretanto, aos poucos, com a transição do processo liberal[6] para um processo em o que o juiz era o centro das tenções portador de amplos poderes dentro da estrutura processual, o contraditório “foi perdendo a importância ético-ideológica” (NUNES, 2004, p. 41 ). Nos anos 30 imaginou-se que a falta de cooperação entre as partes não seria obstáculo para se chegar a uma decisão justa. Tendo algumas corretes doutrinárias apontado, inclusive, a possibilidade de “supressão do contraditório no processo civil e a absorção do processo de partes no procedimento oficioso de jurisdição voluntária”.

Com a transição do Estado liberal para o Estado de andes movimentos reformistas no campo rocessual, a figura do juiz sofreu um certo destaque, ve a necessidade de uma releitura do contraditório Com a transição do Estado liberal para o Estado de direito e os grandes movimentos reformistas no campo processual, a figura do juiz sofreu um certo destaque, com isso houve a necessidade de uma releitura do contraditório houve a necessidade de uma releitura do contraditório de forma a permitir uma melhor relação entre o juiz e as partes, uma vez que o diálogo no meio processual se fazia necessário, desde a fase preparatória até o provimento final (sentença). Era extremamente essencial a participação de todos os sujeitos processuais na “estrutura procedimental” 2. 3 A Leitura do Contraditório no Brasil O fundamento constitucional do contraditório no Brasil encontra-se previsto no art. 50, inciso LV, da CF. De acordo com este dispositivo constitucional a garantia do contraditório e da ampla defesa tem que ser assegurada em qualquer processo judicial ou administrativo, com os meios e recursos a ela inerentes.

Porém, mesmo sabendo que a Constituição de 1988 estendeu a observância deste princípio ao processo administrativo a sua leitura ao pé da lei traduz ma visão voltada para a bilateralidade de audiência que permite tão-somente uma análise estática ou forma do conteúdo da referida garantia. NUNES alerta para o fato de as reformas que vêm sendo implementadas no sistema processual brasileiro vem, como ele mesmo diz, “negligenciando o papel do diálogo processual”, explica: O que piora ainda mais a situação é credulidade reformista brasileira que tão-somente com o constante reforço de poderes judiciais, com possibilidades cada vez mais recorrentes da prática solitária da decisão, resolver-se-á todas as mazelas de nosso sistema processual.

Esta percepção equivocada ao lado de uma negligência ao papel dialógico e problematizante do processo conduz a um esvaziamento do papel do contraditório ís e à redução de sua utilização dentro de uma percepção democrática da aplicação da tu conduz a um esvaziamento do papel do contraditório em nosso país e à redução de sua utilização dentro de uma país e à redução de sua utilização dentro de uma percepção democrática da aplicação da tutela. [7] Na ótica de NUNES essa leitura limitada do princípio do contraditório não decorre da uma “má estruturação técnica e nossos procedimentos” (NUNES, 2004, p. 46), mas sim de uma análise reduzida que despreza as balizas do modelo constitucional do processo. 2. 4 – Formas de Exercício do Contraditório 2. 4. 0 contraditório em relação aos direitos disponíveis e indisponíveis O princípio do contraditório pode receber tratamento diferenciado se estiverem envolvidos na disputa direitos disponíveis ou indisponíveis. O manuseio desigual está relacionado à sua efetivação. a) Direitos disponíveis Quando o direito é disponível o seu titular tem a liberdade de fazer com ele o que bem entender, ressalvadas a imitações instituídas em prol do interesse público. A disponibilidade está relacionada aos direitos patrimoniais. Além disso, para que possa se exercida a necessário que não estejam em disputa interesses de incapazes. Sendo o interesse disponível, o contraditório é meramente potencial. Desse modo, não é necessário que seja efetivamente posto em prática. Basta apenas que, e segurado.

Assim, não é obrigatório que o interesse seja defendido, embora a omissão possa importar e alidade do processo não está condicionada à reação efetivamente posto em prática. Basta apenas que, em tese, seja assegurado. Assim, não é obrigatório que o interesse seja defendido, embora a omissão possa importar em prejuízo. A validade do processo não está condicionada à reação da parte interessada, bastando, para tanto, que se dê ciência à parte do ato praticado ou a ser praticado. As providências a serem tomadas são de responsabilidade do interessado. Por isso é que se fala em contraditório possível ou potencial, para ressaltar o que pode ocorrer ou não. ) Direitos indisponíveis pode ocorrer ou não. Quando o direito é indisponível, como, por exemplo, os direitos da personalidade, o contraditório deve efetivo, ou eja, é necessária a reação da parte. Neste caso o defensor tem a obrigação de dar efetividade à defesa do acusado. Sua presença é obrigatória. Além do que a defesa não poderá fica abaixo do padrão mínimo aceitável[8], sob pena de anulação do ato em virtude da ausência de ampla defesa. Não basta que seja assegurado o contraditório, tem que estar inserido também a ampla defesa (art. 50, LV, da CF), por esta razão estes dois elementos (contraditório e ampla defesa) devem estar parelhos. 2. 4. Citação por edital – situação específica do princípio do contraditório Em caso de citação por edital, se o réu não comparecer ao ato e nem constituir um defensor, o processo e prescrição poderá ficar suspenso, como se no processo penal (art. 366, CPP), ou o nomeará curador especial para assistir aos interesses do requerido, isso no caso do processo civil (artigo 90, II). Em ambas as hipóteses o que se almeja é o contraditório efetivo. 2. 4. 3 Espécies de contraditório O Contraditório constitui uma faculdade e não uma o m sendo, o não exercício desta garantia pode do que a detesa não poderã tica abaixo do padrão minimo aceitavelL8J, sob pena de anulação do ato em virtude da

O Contraditório constitui uma faculdade e não uma obrigação. Assim sendo, o não exercício desta garantia pode ocasionar um ônus processual. Pelo caráter de essencialidade que reveste este princípio no inter processual o juiz tem o dever de garantir a possibilidade do seu exercício a todas as partes. Os modos de exercício são três: o prévio, o diferido e o eventual. a) Contraditório prévio Nessa espécie de contraditório o juiz somente poderá fazer ou permitir que se faça alguma coisa depois de ouvir ou permitir que se faça alguma coisa depois de ouvir ambas as partes, dando oportunidades iguais para que os ligantes roduzam provas de suas alegações antes do julgamento da lide.

Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, a observância desta forma de contraditório, por sua vez, sugere a necessidade de ampla defesa (grifo nosso) em nosso sistema transformada em cânone constitucional. É a única forma em que se matem fiel à ordinariedade do procedimento”[9], ou seja, é a única forma que obedece um ordem lógica dentro do nosso sistema processual. b) Contraditório diferido O princípio do contraditório pode sofrer modificação quanto ao momento de seu exercício. O normal é que o contraditório seja imediato. Por exemplo, suponhamos que uma das partes fez uma alegação e requer ao juiz uma determinada providência jurisdicional.

Antes de decidir o juiz deve, necessariamente, ouvir a parte contrária. Entretanto, há hipóteses em que o contraditório não é imediato, sendo necessário diferir (retardar, adiar) o seu exercício. Essas hipóteses dizem respeito aos casos em que uma das partes, alegando urgência, solicita que uma determinada medida seja concedida inaudita altera parte, ou seja, sem a oitiva da parte contrária. Neste caso o juiz só deve diferir o contraditório quando a concessão da providência jurisdicional sem a oitiva da arte contrária seja essencial para a tutela do direito violado ou ameaçado. Éo que ocorre, por exemplo, em situações emergenciais.

De qualquer modo, o magistrado haverá de examinar se estão presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada sem que a parte contrária seja previamente ouvida, trabalhando com a ponderação de interesses, sob a inspiração do princípio 41 contrária seja previamente ouvida, trabalhando com a ponderação de interesses, sob a inspiração do princípio da proporcionalidade, para aferir se o desprezo momentâneo ao contraditório é justificado. b. l) Atividade cautelar A atividade cautelar visa assegurar o resultado da atividade de conhecimento ou de execução. Sua existência está também relacionada à tutela de situações de emergenciais. Assim sendo, pode haver a necessidade de afastar o contraditório imediato.

Digamos que um comando judicial determina a apreensão de bens do devedor que pretende evadir-se, essa conduta poderá impedir que atividade executiva alcance o seu objetivo. A aplicação do contraditório diferido, nesse caso, é possível. b. 2) Tutela antecipada Na antecipação de tutela, o juiz concede, em caráter provisório, a providência jurisdicional solicitada. A cognição exercida é sumária. Quando a antecipação de tutela estiver relacionada às situações emergenciais, em que o direito pode vir a perecer, o contraditório deverá ser diferido. Outra situação em que envolve o contraditório diferido consta do artigo 285-A, do Código de Processo Civil[l O].

A presente norma é medida de celeridade (CF, art. 50, LXXVIII) e de economia processual, que evita a citação e demais atos do processo. Porque o juízo já havia decidido questão idêntica anteriormente. Seria perda de tempo, dinheiro e prática dos demais atos do processo, quando o juízo j irmada quanto à pretensão deduzida pelo PAGEgOF41 autor[11]. proporcionalidade, para aterir se o desprezo momentã neo ao contraditorio ê justiticado. prática dos demais atos do processo, quando o juízo já tem posição firmada quanto à pretensão deduzida pelo Os procedimentos que contenham liminares correspondem à aplicação de um princípio que se opõem ao ao contraditório prévio.

Aqui o juiz pode ordenar ou permitir que se execute antes da sentença final de procedência da ação uma inversão de fases, por meio da qual se permite executar antes da sentença. Na verdade, o juiz antecipa julgamento sob a forma de um provimento provisório, relativo, porém, ao mérito da causa. (SILVA, Ovídio A. Baptista da, Processo e ideologia, 2006, p. 153). c) Contraditório eventual A terceira forma que o contraditório pode assumir é o contraditório eventual. Neste caso, o contraditório é eliminado do interior da demanda e transferido para uma ação incidental, como nos embargos devedor, ou para uma ação independente, como nas possessórias e nas ações cambiárias; ou ainda em ações particulares, como ocorre na ção de desapropriação e busca e apreensão (Decreto-Lei 911169).

Entretanto alguns processualistas, como é o caso de Cândido Rangel Dinamarco, negam a existência dessa espécie de contraditório (contraditório eventual), pois a idéia de eventualidade é característica inseparável desta garantia; uma vez que depois que os sistemas processuais conceberam o processo contumacial, o contraditório passou a ser, de certa maneira, sempre eventual, pois o réu é citado para, querendo, na eventualidade de querer, contestar a ação. Ese assim ão o fizer, na eventualidade, sua opção não obstará o desenvolvimento regular do processo. Ocorre que, a eventualidade é sim, uma particularidade que está atrelada ao contraditório, porém, o chamado contraditório eventual distingue-se das duas formas levantadas anteriormente em ponto relevante. Enquanto nos contraditórios prévio e diferido, as posições das part PAGEIOOF41 continua como tal e , em virtude da aplicação do princípio, o autor contraditórios prévio e diferido, as posições das partes não alteram, em virtude da aplicação do princípio, o autor

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