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A REFORMA E O “PODER INSTRUTORIO DO JUIZ” SEU QUE SOMOS MEDIEVAIS? CHARLES EMIL MACHADO MARTINS Promotor de Justiça, Mestre em Direito pela UNISC, Professor da UNISINOS e da FESMP Advocaci nascuntur, judices fiunt 1. Considerações Iniciais No âmbito da doutrina brasileira, há uma severa divergência sobre qual o sistema processual penal é adotado em nosso País.

Muitos doutrinadores sustentam que, conquanto não de forma expressa, como ocorre em Portugal, é o acusatório o sistema que pode ser vislumbrado a partir do belvedere da Carta W’,p next page Constitucional de 19 seu entendimento n stabelece como excl iva do Ministério Público afirmam que referid 8 damentam 788, que nal pública. Ademais, sistema extrai-se, Igualmente, do art. 50 do Diploma Constitucional, no qual são asseguradas várias garantias e previstos vários princípios inerentes ao acusatório, tais como a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência, etc.

Dentre os renomados autores defensores de que o sistema brasileiro é o acusatório, destacam-se Tourinho Filho e Afrânio Jardim, 2 bem como Geraldo Prado, que a respeito diz: “Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal imparcial, pois que se excluem as Jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são elementares do princípio do acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o. 3 por outro lado, outros tantos doutrinadores são defensores de que no Brasil vigora o sistema processual misto. Dentre eles, destacam-se Frederico Marques 4 , Rogério Lauria TLICCi, 5 sendo que, nessa linha, Guilherme de Souza Nucci sustenta: TOURINHO FILHO, Fernando da costa. rocesso penal. 25a ed. São Paulo: sarava, 2003, V. 1, p. 92. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 196. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen JuriS, 1999, p. 171.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual. São Paulo: Millennium, 2001, p. 25. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2aed. São Paulo: RT, 2004, p. 163. “O sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. Registremos desde logo que há ois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal aderíamos até dizer que nosso sistema é acusatóri nstitucional encontramos 28 regentes do sistema inquisitivo, como veremos a seguir).

Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constitui- «o e CPP) resultou no hibridismo que temos hoje. ” 6 Sem embargo dessa divergência conceitual entre o nosso sistema ser acusatório ou misto, a maioria dos nossos doutrinadores concorda que, embora a Constituição indique a doção de um sistema acusatório, na realidade prática o nosso sistema processual incorpora “resquícios tipicamente inquisitoriais”, dentre os quais eles destacam, quase que ? unanimidade, a possibilidade de o juiz “agir de oficio” após a demanda penal ser proposta, o que amiúde é considerado nocivo e ultrapassado.

O objetivo desse artigo é demonstrar – a partir de uma breve visita à história dos sistemas processuais e ao direito comparado, bem como de uma interpretação mais sistemática da nossa constituição – que esse entendimento, conquanto majoritário, está equivocado, na edida em que o denominado “ativismo judicial” em matéria processual não é incompatí- vel com a Constituição Federal, tampouco com o sistema acusatório que ela propõe.

Entretanto, em virtude dos estreitos limites dessa quadra, bem como do objetivo específico dessa obra coletiva, o presente trabalho ficará restrito à abordagem do denominado “poder instrutório do juiz”, que foi reafirmado pela nova dicção legal do art. 156 do CPP, levada a efeito pela reforma de 2008. 2.

O significado de sistema processual penal e dos seus tipos ideais O estudo etimológico indica que o termo systema tem origem rega e deriva de synistemi, ue si nifica o composto, o construído, sendo que, no istória da humanidade, que, no decorrer da história da humanidade, seu uso continuado configurou uma acepção mais restrita, que faz referência à no- ção de “ordem”, “organização” e “modelo”. para Geraldo Prado, 8 sistema processual penal é o modelo político-jurídico de resolu- ção dos conflitos de interesses na esfera penal. Nesse mesmo diapasão, Paulo Rangel 9 afir- NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 04-105. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito. sao Paulo: RT, 1976, p. 9. Ob. cit. p. 171 . a que sistema processual penal é o “conjunto de princípios e regras” de um determinado ordenamento jur[dico, de um determinado Estado, que em um determinado momento histó- rico “estabelece as diretrizes para a aplicação do direito penal a cada caso concreto” Conforme se pode ler em quase todos os doutrinadores de processo penal, no decorrer da história da humanidade tem-se verificado a existência de três tipos de sistemas processuais penais: o acusatório, o inquisitivo e isto.

Cada um desses sistemas pode apresentar modelos variantes em determinados parses ou momentos históricos, porém eles possuem algumas características fundamentais que os distinguem, visto que traçam os princípios q 4 28 sistemas processuais penais, não participando do núcleo duro, ou da identidade dos sistemas, de tal sorte que poderão estar presentes nos três sistemas, sem que isso os descaracterize. Para distinguir as características fundamentais das secundárias é imprescindível o estudo das suas origens e evolução histórica, pois elas que permitirão a conformação teórica e cada um dos três sistemas.

Todavia, compreensivelmente, os limites dessa quadra impedem uma análise desse desenvolvimento histórico, tampouco o aprofundamento na distin- çào das características essenciais das secundárias dentro de cada sistema. Portanto, em que pese as procedentes críticas feitas à utilização dos tipos ideais, 11 pois geralmente conduz ? simplificação de situações complexas, no presente texto trabalhar-se-á com essa metodologia para apresentar os tipos de sistemas processuais penais tal como expostos, de um modo geral, na doutrina processualista penal brasileira.

Portanto, em apertada síntese fe ta a partir da comparação dos conceitos e descrições expostos nas obras dos doutrinadores consultados, é possível afirmar que o elemento principal que diferencia o sistema acusatório é a nítida separação das funções de acusar, defender e julgar. Sobre o assunto, assevera Frederico Marques: “O juiz é assim o órgão exclusi- Nesse sentido, por todos: RANGEL Paulo. Direito Processual Penal. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 45. 10 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princípios reitores.

Curitiba: Juruá, 2008, p. 35. O método foi criado por M resenta a utilização conceitos genéricos e abstratos, que não representam necessariamente uma realidade histórica que tenha existido ou exista. São, portanto, meras hipóteses teoréticas, elaboradas a partir daquelas caracter[sticas mais enfatizadas, cuja finalidade é servir de padrão de comparação com as realidades investigadas, daí que o valor histórico dos tipos ideais é muito discutível, como salienta Machado Neto (Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 7). vamente encarregado da aplicação da lei penal. Não lhe cabe assumir a titularidade da pretensão punitiva u do direito de liberdade do réu, pois, com isso, quebraria o equilbrio que no processo deve existir. ” 12 Outras características apontadas como sendo essenciais ao sistema acusatório são a existência e a fiel observância dos princípios da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, que no Brasil ganharam status de Direito Fundamental, porquanto consagrados no artigo 50 da CF/88.

Por outro lado, a grande característica do sistema inquisitivo, precisamente ao contrá- rio do que ocorre no sistema acusatório, é o poder de concentração das funções processuais penas no juiz, que é uma autoridade pública . com a consequente ausência da influência popular nos julgamentos, característica secundária do sistema acusatório) com atividade multiforme, visto que, podendo acusar e julgar, torna prescindível as figuras do acusador e do defensor.

Secundariamente, o procedimento inquisitorial, a par de sigiloso, é escrito, ampliando a possibilidade de se recorrer, pois a coleta da prova é registrada (ao stema acusatório, em que 6 sistema acusatório, em que predomina a forma oral), permitindo que seja reapreciada por órgão recursal. As provas são valoradas de acordo com regras reviamente estabelecidas pelo legislador (“sistema da prova tarifada ou prova legal”), visando eliminar as arbitrariedades do sistema da “livre convicção íntima”, característico do processo acusatório.

Ele desprestigia o direito ao contraditório e à ampla defesa, na lógica perversa de que “se o acusado é inocente ele não precisa de defensor, se ele é culpado é indigno de defensor. ” 13 por fim, o sistema misto (também conhecido como sistema francês, pois engendrado após a Revolução Francesa) pretendeu estabelecer uma solução intermediária entre os sistemas inquisitivo e acusatório, mediante junção da eficácia inquisitiva na apuração dos delitos e o modelo acusatório, percebido pelos iluministas como mais compatível com a defesa dos direitos humanos.

Desse modo, tem como característica fundamental a existência de duas fases, a primeira investigatória, em que predominam as práticas admissíveis do sistema inquisitivo – resguardando-se, todavia, a dignidade da pessoa perseguida – tais como o procedimento sigiloso, escrito, sem possibilidade de contraditório ou ampla defesa. Já Ob. Cit, p. 359. Ob. cit. , p. 92. a segunda fase, de julgamento propriamente dito, igoram todos os princípios do sistema acusatório adrede mencionados, como a separação nítida das figuras do acusador, julgador e defensor, as oportunidades de am la defesa, contraditório, o “poder instrutório do juiz” previsto no Código de Processo Penal brasileiro não é uma característica anacrônica, “tipicamente inquisitiva”, ao reverso, é uma característica secundária, modernamente compatiVel com os sistemas acusatório e misto. . Em defesa do poder instrutório do juiz no sistema processual penal brasileiro No processo penal brasileiro o juiz tem o poder de iniciativa probatória para a apura- ?ão dos fatos postos pelas partes, não ficando vinculado a julgar secundum allegata et probata a partibus, podendo livremente buscar provas ou indagar sobre a verdade dos fatos colocados pelos litigantes, toda vez que se defrontar com inércia intolerável ao seu sentimento de justiça.

Esse é o comando da parte final do caput do art. 156 CPP, bem como dos seus incisos. Ou seja, quando o thema probandum apresenta-se incerto e obscuro dentro do processo, abre-se para o juiz brasileiro duas alternativas: a) ele prescinde de clarear a situação obscura, resignando-se com as consequências de uma atividade ncompleta das partes e decidindo com base no material probatório defeituoso que lhe foi proporcionado pelos litigantes; b) ele tenta resolvê-la, utilizando o seu poder instrutório.

Essa segunda alternativa é severamente criticada pela doutrina garantista capitaneada por Luigi Ferrajoli, o qual afirma que o juiz deve ser um “espectador pasivo y desinteresado” do processo, sustentando que o principio do ne procedat iudex ex officio constitui pressuposto estrutural e lógico de todas as demais características, senão a própria identidade do processo acusatório, concluindo que a principal “característica del poder udicial es la de no poder actuar más que cuando se recurre a él… por “característica del poder judicial es naturaleza el poder judicial carece de acción.

Es preciso ponerlo en movimiento para que se mueva… “. 15 14 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1 997, p. 142. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoria del garantismo penal. Madrid: Ed. Trotta, 1995, pp. 564 e 581. Nessa mesma linha doutrinária, em terra brasilis muitos dizem que a passividade judicial é precisamente o elemento diferenciador do sistema cusatório e inquisitivo, afirmando-se que a imparcialidade do julgador ficaria maculada se ele pudesse buscar outros elementos de prova ou argumentos para julgar. 6 Em defesa da inércia judicial em matéria probatória, alguns doutrinadores vão buscar no direito romano (histórico exemplo de sistema acusatório) a figura do non liquet Cnáo está claro”), decisão proferida pelos julgadores da accusatio romana (que formavam um colegiado), quando não tinham a certeza necessária para condenar ou absolver, e que foi equiparada por Gilberto Thums à atual absolvição por insuficiência de provas. 7 Mauro Fonseca, entretanto, desfaz esse equívoco histórico, ao lembrar que o resultado da decisão pelo non liquet era a ampliação do julgamento para que as partes pudessem convencer os julgadores com a a resentação de melhores provas ou argumentos, instituto estava satisfeita com o desempenho das partes na produção probatória.

E aqui aparece o principal motivo de o non liquet jamais poder servir de cobertura histórica para a figura do juiz passivo: os julgadores romanos nao estavam obrigados a resignar-se… ” 18 É certo que os julgadores romanos não determinavam quais as provas deveriam ser roduzidas pelas partes durante a instrução ou a ampliatio, tampouco buscavam, de per si, as provas que julgavam necessárias para formação da sua respectiva convicção.

Mas isso se deve, primeiro, à formação dos colegiadas, por vezes compostos por dezenas de julgadores, o que simplesmente tornava inviável essa iniciativa probatória judicial; segundo, pela pró- pria tradição romana, que atribuía às partes o ônus de provar suas alegações. Mas o fato é que o instituto da ampliatio torna, no mínimo, duvidosa a conclusão de que os julgadores do modelo acusatório romano eram inertes e resignados.

Porém, colocar na iniciativa probatória dos magistrados a pecha de “ranço inquisitorial” é o argumento mais recorrente na doutrina que combate a Iniciativa instrutória dos juizes- Jacinto Coutinho, por exemplo, sustenta que o sistema inquisitivo, “regido pelo principio inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto por todos: GOMES, André Luís Callegaro. Uma herança inquisitiva no sistema processual penal acusatório. Boletim IBCCRIM – v. 14 n. 164 LII. 2006. 0 DF 28