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atrícia Tuma Martins Bertolin, Alessandra de Cássia Fonseca Tourinho Tupiassú 1 . Os direitos sociais como direitos fundamentais na Constituição de 1988 A Constituição Brasileira de 1988 tratou, em seu art. 70, sob a rubrica de “direitos socials”, dos direitos dos trabalhadores, o que lhe acarretou muitas críticas. Importa, portanto, delimitar tais conceitos, de diferentes amplitudes. A expressão “direitos sociais” reveste-se de maior amplitude que “direitos dos trabalhadores”.

O artigo 60 da Constituição estabelece: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, ce, ‘ a proteção à materni desamparados. “[l] E mera norma progra essenciais à concreti pessoa humana, elen or2s tência aos ser tido como absolutamente da dignidade da tos do nosso Estado democrático de direito por torça do art. 10 do texto constitucional. 2] Em nosso pa(s, os direitos sociais são tratados como direitos fundamentais, no capítulo II do Título II da nossa Lei Maior, que dividiu os direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos: dos direitos individuais e coletivos; dos direitos sociais; da nacionalidade; dos direitos políticos; e dos partidos polítlcos. Entre eles, os direitos trabalhistas, com suas garantias, assumem especial relevância, por ocuparem posição de destaque nas relações de produção, que movem as economias nacionais e internacionais, além de se constituírem em importantes fatores de inclusão do homem na socie Swlpe to vlew next page sociedade.

Assim, o trabalho é dotado de valor social e econômico, o que levou o constituinte a tratá-lo como fundamento do Estado democrático de direito, assim como a dignidade da pessoa humana (artigo 10, IV e III, da Constituição, respectivamente). A disposição se reveste de um significado maior, permitindo que e depreenda da análise que não existe Estado democrático sem trabalho digno, sem respeito à pessoa humana e ao trabalhador.

A Constituição de 1988 não se limitou, entretanto, a prever direitos, mas instituiu diversas garantias e determinações para efetivá-los, entre as quais a proibição de retrocesso social e o compromisso de implementação progressiva dos direitos sociais. 2. Direitos Sociais: implementação progressiva X dignidade da pessoa humana Os direitos humanos fundamentais se constituem em garantias que viabilizam a inclusão do ser humano na sociedade, sua vida igna e outros elementos sem os quais não se pode pensar em desenvolvimento das sociedades democráticas. 3]Diferenciam-se dos direitos humanos, que são posições reconhecidas ao homem independentemente da sua vinculação com determinada ordem constitucional. [4] São direitos fundamentais clássicos[5] os dlreitos civis e políticos, frutos das revoluções liberais, quando se buscava a liberdade e o reconhecimento do indivíduo perante o Estado.

Segundo Paulo Bonavides, tais direitos têm o indivíduo como titular, são oponíveis em face do Estado, ostentam subjetividade e traduzem-se como atributos ou faculdades das pessoas. Têm status negativo e são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. [6] É inegável a importância do estabelecimento de limites ao Estado, mas logo se percebeu a PAGF É inegável a importância do estabelecimento de limites ao Estado, mas logo se percebeu a insuficiência dessa construção.

O desenvolvimento econômico não se mostrou, por si só, capaz de melhorar a qualidade de vida da maioria da população mundial, ficando a grande maioria sujeita aos desmandos dos detentores do poder econômico. O movimento operário teve forte participação no surgimento de normas de caráter social, ascidas do confronto entre organizações de trabalhadores e empregadores no mundo do trabalho e este é um aspecto a ser destacado sobre o surgimento dos direitos conhecidos como “de segunda dimensão”. 7] Surgiram, assim, os direitos econômicos, sociais e culturais, os chamados “direitos de igualdade”, a serem implementados progressivamente pelos Estados, tendo em vista a redução das desigualdades entre os seres humanos. Segundo Flávia Piovesan, a atual concepção de direitos humanos surgiu no momento posterior a Segunda Grande Guerra, em resposta aos horrores do nazismo, como tentativa de econstrução dos direitos humanos.

A aprovação da Declaração Universal dos Direitos, em 1948, introduz a noção de que os direitos humanos são universais e indivisíveis: “Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado os demais também o são.

Os direitos humanos compõem assim uma nidade indivisivel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e Os direitos sociais surgiram, pois, da constatação de que a liberdade e os demais direitos civis e políticos só seriam concretizados com a garantia de outra espécie de direitos, capaz de assegurar condições dignas de vida ao indivíduo, entre os quais se Incluem o trabalho, a educação, a saúde e a moradia.

De acordo com a Constituição de 1988, o valor social do trabalho ? fundamento da República Brasileira (art. 10, IV). Os direitos sociais estão dispostos no capítulo II do título II – Direitos e Garantias Fundamentais. A par disso, a valorização do trabalho humano também é um dos fundamentos da Ordem Econômlca (art. 170) e o trabalho é um direito social fundamental previsto no art. 0 do texto constitucional, assim como os direitos trabalhistas, estes elencados no art. 70. Todavia, essa disposição não permite que os “direitos de liberdade” e os “direitos de igualdade” recebam tratamento semelhante, em que pese não haver qualquer hierarquia entre uns e outros. Em regra, os direitos sociais reclamam prestações positivas do Estado[9] – embora, alguns possam ensejar prestação negativa. 10] a maioria carece de regulamentação, estão sujeitos à disponibilidade de condições materiais para a sua concessão, por parte da Administração Pública (reserva do possível), e encontram limites na ordem democrática, de modo que nem sempre será possível a interferência do Poder Judiciário, uma vez que cabe aos Poderes Legislativo e Executivo o desenvolvimento de programas necessários à sua progressiva implemen Poderes Legislativo e Executivo o desenvolvimento de programas ecessários à sua progressiva implementação. . Medidas para implementação dos direitos sociais dos trabalhadores A necessidade de regulamentação e os limites impostos ? judicialidade dos direitos sociais não os enfraquece e nem os torna dependentes dos direitos conhecidos como “de primeira dimensão”. Ao contrário, eles reclamam tratamento específico e a participação da sociedade junto aos poderes competentes, exigindo a sua implementação.

Um dos desafios dos direitos sociais reside na criação de politicas específicas para sua tutela, pois, sendo direitos diversos os direitos civis e políticos, carecem de regulamentação e tratamento também diversos. Ao estabelecer o trabalho como direito fundamental social, a Constituição tutela o direito ao trabalho, mas também e principalmente o direito ao emprego, como garantia de liberdade, igualdade e inclusão na sociedade, determinando a sua proteção sob todos os aspectos e junto a todas as funções Estatais.

O trabalhador, como ser humano que é, tem direito a ser respeitado em sua dignidade, mas não basta a conceituação do pnnc(pio e a constatação de que o trabalhador é seu destinatáno para que ele produza seus efeitos. Há necessidade de aferir o efeito que se espera do princípio, sua aplicação e eficácia nas relações trabalhistas.

Ana Paula de Barcellos sustenta que o princípio da dignidade da pessoa humana comporta várias formas de eficácia jurídica em faixas diferentes de sua extensão, sendo possível reconhecer a algumas a eficácia positiva ou simétrica, que busca identificar simetria entre o conteúdo da eficácia jurídica e os efeitos pretendidos pela norma PAGF s 5 identificar simetria entre o conteúdo da eficácia jurídica e os efeitos pretendidos pela norma[11], ou seja, a exigibilidade a prestação em si junto ao Poder Judiciário, no que se refere ao núcleo básico, o minimo existencial.

Segundo a autora, o mínimo existencial é composto de quatro elementos: educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados (material) e acesso à justiça (instrumental). [12] Não se trata, pois, de defender o estabelecimento de um núcleo fechado de direitos que somente ele seria exig(vel judicialmente, mas de estabelecer um parâmetro mínimo, sem o qual o princípio da dignidade da pessoa humana seria frontalmente atingido. A nosso ver, o direito ao trabalho também deve integrar o mínimo xistencial, uma vez que sem uma fonte de renda é impossível ao indivíduo o seu sustento e o de sua família.

Com efeito, a partir da consagração da ideia de que o trabalho não é uma mercadoria e do nascimento dos direitos sociais, evoluindo para a concepção de um “constitucionalismo social”, passou a ser exigida do Estado a proteção necessária à dignidade da pessoa do trabalhador. [13] Para que esta seja respetada, também há direitos a serem observados, elencados na própria Constituição, em seu artigo 70, que constituem um patamar mínimo a ser observado, sob pena de afronta à dignidade do trabalhador.

Outro ponto importante é a consagração da função social da propriedade no ordenamento jurídico pátrio (CF/88, art. 50, XXIII), que, neste contexto, perde seu caráter absoluto e sofre limitações e imposições que a dotam de uma função social, direito que é igualmente fundamental. Nesta perspectiva, a empresa adquire função eminentemente social, cabendo-lhe igualmente fundamental. Nesta perspectiva, a empresa adquire função eminentemente social, cabendo-lhe não apenas a busca pelo lucro, mas a promoção do desenvolvimento, com observância de todos os fundamentos previstos na Constltuição.

Ao Estado, por outro lado, cabe a promoção dos direitos sociais trabalhistas e a persecução dos objetivos acima citados. O caráter dinâmico da função social da propriedade dos bens de produção implica em um poder-dever a ser observado em relação à mesma e, não mais, apenas um direito subjetivo do proprietário. Nas palavras de Eros Grau: “O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-la em benefício de outrem e não, apenas, de não exercer m prejuízo de outrem.

Isto significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos — prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade. “[14] A Constituição de 1988, em seu artigo 10, IV, trata o valor social do trabalho como um de seus fundamentos, ao lado da livre iniciativa, e ainda o reconhece como fundamento da ordem econômca (art. 170); consagrando, pois, a importâncla do mesmo em um Estado democrático de direito, especialmente ao buscar o seu desenvolvimento econômico.

A valorização do trabalho humano deve ser perseguida de várias formas, como, por exemplo, se assegurando preparação aos jovens para o mercado de trabalho, garantindo-lhes educação de qualidade; ao se resguardar a segurança ao trabalhador no que tange não somente à sua saúde fls PAGF 7 ao se resguardar a segurança ao trabalhador no que tange não somente à sua saúde física e mental, mas também quanto à manutenção do seu emprego e o valor real do seu salário. Valorizar o trabalho, enfim, consiste em se assegurar que ele seja visto como um importante e essencial elemento do modo de rodução capitalista. 1 51 Além dos princípios e fundamentos acima citados, a Constituição da República prevê uma série de direitos trabalhistas, elencados no artigo P, alguns autoaplicáveis, alguns já regulamentados e outros ainda pendentes de regulamentação. Tais direitos foram previstos pelo Constituinte como um núcleo básico a ser garantido ao trabalhador, um piso vital mínimo ou, como denomina Maurico Godinho Delgado, dlreitos que observam um patamar mínimo civilizatório ao trabalhador. [1 6] 4. O compromisso de implementação progressiva dos direitos sociais e a proibição de retrocesso social

O principio da proibição do retrocesso social guarda estreita vinculação com a segurança jurídica, com a dignidade da pessoa humana, com o Estado democrático de direito, com os direitos fundamentais e com a ordem juridica. Manifesta- se, expressamente, na proteção ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada, ao direito adquirido, nos limites materiais impostos ao Poder constituinte reformador (cláusulas pétreas, por exemplo), mas não se limita a tais 71 Trata-se de vedação dirigida ao legislador de subtrair da norma de direito social o grau de concretização já alcançado em prejuízo a sua exequibilidade.

Haverá retrocesso social quando o legislador, por meio de conduta comissiva, retornar ao estado de omissão legislativa ou reduzir o grau de concretização de um direito soci comissiva, retornar ao estado de omissão legislativa ou reduzir o grau de concretização de um direito social. [18] Também deve orientar o Poder Judiciário na aplicação da lei e na consequente formação de jurisprudência.

Segundo Felipe Derbli[19], a proibição alcança apenas os direitos sociais – cujo conteúdo é finalístico e de progressiva ampliação e consolidação do nível já alcançado, com vistas a resguardar o ndividuo de novas modalidades de exclusão social — e dirige-se ao núcleo essencial dos mesmos. Seu campo de incidência são fatos e situações jurídicas inteiramente novas, ou indiferentes ao tempo em que se constituíram as situações as quais venham a incidir.

O princípio está implícito na Constituição da República, que aponta para a busca de uma sociedade justa e solidária, com vistas à redução das desigualdades sociais, por exemplo, em seus artigos 50, 5 20, e 70, caput- No mesmo sentido, pronuncia-se Canotilho: “Os direitos derivados a prestações, naquilo em que constituem densificação de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma função de “guarda de flancos” (… desses direitos garantindo o grau de concretização já obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente não podendo os poderes públicos eliminar, sem compensação ou alternativa, o núcleo essencial já realizado desses direitos. Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reacionária ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações “retornando sobre os seus assos”; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão PAGF 95 seus passos”; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente A vedação, porém, não é absoluta, de forma que a liberdade do legislador é restringida apenas no que se refere ao núcleo essencial de tais direitos fundamentais e desde que não seja acompanhada de uma política que substitua tais direitos. Assim, não pode o legislador deixar um vazio legislativo sobre direito ntes regulamentado ou retroceder a ponto de suprimir direito antes existente sem a criação de mecanismos equivalentes ou compensatórios. Ana Paula de Barcellos, ao explicar a eficácia juridica negativa do princípio, destaca estar o legislador vinculado aos propósitos da Constituição, externados principalmente através de seus princípios, não podendo dispor de forma contrária ao que determinam (… [21] Assim, embora não se possa exigir que o legislador regulamente os princ[pios constitucionais, a fim de concretizá-los, ele não pode deixar de observar a direção por eles pontada. A autora, em obra conjunta com Luís Roberto Barroso[22], propõe técnicas de ponderação, a serem utilizadas para se considerar ou não válida lei que implique na modificação ou supressão de direitos sociais, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Para tanto, observar-se-ão três etapas: a primeira de identificação das normas em conflito; a segunda, o exame dos fatos e sua interação com os elementos normativos; e, finalmente, o exame conjunto dos fatos e das normas, de modo a apurar o peso que deve ser atribuído a cada elemento em disput