Paulo nader
Capítulo X 47. Direito Público e Direito Privado 47. 1. Aspectos Gerais. A maior divisão do Direito Positivo é a representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado. Tal distinção só foi conhecida pelo Direito germânico, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo esta matéria há discussões doutrinárias e as dúvidas posteriores recaem sobre a natureza da matéria quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista defende a existência de apenas um domínio.
Procura limitar o Direito positivo ao jus privatum. O Direito Privado alcançou um nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. Swipe to page 0 dualismo sustenta constitui a maior corr trialismo sustenta a e Direito Misto. É relev travada entre o libe cr 4 eito Positivo e iferentes critérios. O genus, denominado La de hegemonia, anto ao domínios do Direito Publico e Direito Privado. Para o Liberalismo, o fundamental e mais importante é o Direito Privado.
O socialismo, ao contrário, reivindica uma progressiva publicizaçao, admitindo a permância de uma reduzida parcela de relações sócias sob domínio do Direito Positivo. 7. 2. op Snipe tu page Problema Relativos à Importância da Distinção. Para o jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, tal estudo se afigura no pórtico dos temas jurídicos, constituindo-se uma a priori necessário ? compreensão do Direito. Nega a existência de uma fronteira uniforme entre o Direito Público e o Direito Privado.
Pietro Cogliolo sublinhou também a distinção, citando a regra do Direito romano: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (Não pode o Direito Público ser substituído pelas convenções dos particulares – D. II, 14,38). Adolfo Posada, entre outros autores , ega qualquer validade teórica e alcance prático à distinção 47. 3. A teoria Monista de Hans Kelsen. Kelsen, em sua análise, parte do reconhecimento de que a moderna Ciência do Direito atribui uma grande importância à divisão do Direito naquelas duas grandes classes ( Direito Público e Direito Privado).
Tomando por critério de distinção os métodos de criação do Direito, desenvolveu a tese de que todas as formas de produção jurídica se apoiam na vontade do Estado, inclusive negócios jurídicos firmados entre particulares, que apenas realizam ‘ a individualização de uma norma geral’. 7. 4. Teorias Dualistas. Baseiam-se ou no conteúdo ou na forma das normas jurídicas, como critério diferenciador. As principais opnibes Dualistas se dividem em dois grupos: teorias substancialistas e teorias formalistas. rincipais opiniões Dualistas se dividem em dois grupos: teorias 47. 4. 1 . Teorias substancialistas 47. 4. 1 . 1. Teoria dos interesses em jogo. É a mais antiga das teorias e sua formulação é atribuída a Ulpiano. Uma dupla motivação histórica levou os romanos a estabelecerem a distinção: a) a necessidade de separação entre as coisas do rei e s do Estado; b) a vontade de se concederem alguns direito aos estrangeiros. Este critério de diferenciação é passível de cr[ticas, porque se fundamenta na separação de interesses entre o Estado e os particulares.
Essa teoria foi aperfeiçoada por Dernburg, que reconheceu que no Direito Público predomina o interesse do Estado, enquando que no Dlreito pnvado predomina o dos particulares. 47. 4. 1. 2. Teoria do fim. Segundo esta concepção, quando o Direito tem o Estado como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário, caracteriza-se o Direito Público. Se, ao contrário, as ormas jurídicas têm por fim o individuo, e o Estado figura apenas como meio, o Direito será Privado. 47. 4. 2.
Teorias formalistas 47. 4. 2. 1. Teoria do titular da ação. Esta concepção toma por referência a tutela juridica , para a hpótese de violação das normas. Se a iniciativa da ação compete aos órgãos do Estado, o Direito é Público; ao contrário, se a movimentação judicial for da competência dos parti é Público; ao contrário, se a movimentação judicial for da competência dos particulares, o Direito é Privado. 47. 4. 2. 2. Teoria das normas distributivas e adaptativas.
Parte da premissa de que o Direito é uma faculdade de se servir de algum bem. A utilização dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação. O Direito Privado tem por objeto a distribuição e o Direito Público,a adaptação. 47. 4. 2. 3. Teoria da natureza da relação jurídica. É atualmente a mais em voga. Segundo esta concepção, quando a relação jurídica for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma reguladora será de Direito Privado.
Quando o poder público participa da elação jurídica, impondo sua vontade, a relação juridica será de subordinação e, em consequência, a norma disciplinadora será de Direito Público. 47. 5. rialismo. A dificuldade que a distinção entre as duas grandes classes do Direito oferece levou alguns juristas a conceberem a existência de um terceiro gênero, por uns denominados Direito Misto e por outros Direito Social. A admissão de um Direito Misto implicaria, praticamente, a supressão do Direito Público e Direito Privado, de vez que, em todos os ramos do Direito posltivo, há normas de um e de outro gênero.