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Comentбrios a Lei 12. 015 de 07 de agosto de 2009. Trabalho por Gentil Aviz, academico de Direito – g. aviz@hotmail. com. br , Em 03/04/2011 1. INTRODUЗГO As Leis, surgem diante dos anseios da sociedade, afinal й para regular o comportamento do homem diante da sociedade que a lei й editada. “O Direito й mais que um agregado de leis. Й o que torna as leis instrumentos vivos da Justiзa”. (RASCOE POUND. Apud SЙFORA SCHUBERT GELBECKE e outra. Frases jurнdicas. Juruб, 1999, p. 37).

Qualquer mudanзa n e acertos, com a lei 1 diferente. Observa-s ordenamento jurнdic do que acertos, que 6 Swipe view next sibilidade de erros 2009, nгo seria uit polкmicas ao nosso a trouxe mais erros as dъvidas no tocante ao atentado violento ao pudor, mas, nгo hб como negar que ela veio garantir o que hб tempos a sociedade jб clamava: “Dignidade Sexual”. A lei 12. 015/09, garantiu a tгo almejada igualdade de todos, de homens e mulheres. Com efeito, se somos todos iguais perante a lei, por que homens nгo podiam ser estuprados?

Afinal, na prбtica, isso jб acontecia, seja pela via anal ou oral ou pela prуpria mulher que forзava alguйm, homem ou mulher, manter consigo conjunзгo carnal. De certo, na sociedade atual, as mulheres podem forзar um omem a manter consigo conjunзгo carnal ou outro ato diverso da conjunзгo carnal, utilizando de grave ameaзa. No presente trabalho analisaremos as mudanзas comportament Swige to vlew next page comportamentais da sociedade em face do delito de estupro e a influencia junto ao legislador patrio.

Faremos um apanhado histуrico-juridico da legislaзгo penal em relaзгo ao bem jurнdico tutelado e conheceremos um pouco mais da lei 12. 015 e suas inovaзхes ao ordenamento juridico penal brasileiro. Ao fim meditamos entre os prуs e contra da lei 12. 015/09 e seus reflexos jurнdicos e penais. 2. Breve alusгo ao contexto Histуrico Das Legislaзхes Penais. A palavra estupro deriva do termo Romano stuprum, que significava, em sentido lato, qualquer ato lascivo praticado com homem ou mulher, englobando atй mesmo o adultйrio e a pederastia.

Em sentido estrito alcanзava apenas o coito com mulher virgem ou nгo casada, mas honesta. Stuprum violentum, enquadrava-se na modalidade de crimen vis, delito reprimido pela ex Julia de vi pubblica, com pena capital. (Digesto 48, 6, fr 5. , S 2. Apud: Noronha, Edgard Magalhгes, 1906 – Direito penal (por) E. Magalhгes Noronha. Sгo Paulo, Saraiva, 1977-78. Vol. 5. pg. 322). Para esta lei o estupro era punido com a pena de morte. Na legislaзгo Hebraica, aplicava-se a pena de morte ao homem que violasse mulher desposada.

Quando se tratava de mulher virgem, porйm nгo desposada, devia ele pagar cinqьenta ciclos de prata ao pai da vнtima e casar com ela, nгo podendo “despedir em todos os seus dias”, “porquanto a humilhou”. (Bнblia Sagrada: Deuteronфmio; Cap. XXII, v. 23 a 30). No Egito, a pena era a mutilaзгo. Na Grйcia, primeiramente era imposta simples multa, mas a morte veio mais tarde a ser cominada. (Eugenio Cuello Call 26 simples multa, mas a morte veio mais tarde a ser cominada. Eugenio Cuello Callуn, Derecho Penal, 6a Ed. Ed. , Barcelona, Bosch, 1 – apud Cуdigo Penal Comentado: Celso Delmanto – 8a Ed. ao Paulo. Ed. saraiva, 2010. P. 55) No velho direito germвnico, o delito era tambйm punido severamente. No canфnico, para haver estupro, era mister que a ofendida fosse virgem; em mulher deflorada nгo podia ocorrer esse crime. Exigia-se o emprego da violкncia. As velhas leis espanholas puniam com a morte o rйu: a do Fuero Viejo castigava o crime com a pena capital, ou com a declaraciуn de enemistad, que outorgava aos parentes da vнtima o direito de matar o fensor; as do Fuero Real e das Partidas tambйm cominavam a pena mбxima.

Nas antigas leis inglesas, o crime foi punido com a morte, depois substituнda pela castraзгo e pelo vazamento dos olhos. (Celso Delmanto, op. Cit. p. 55/58) No antigo direito francкs, distinguiam-se o rapto violento e o estupro. O primeiro supunha a subtraзгo violenta de donzelas, mulheres e viъvas de qualquer idade, contra sua vontade, com o fim de abusar delas. O segundo compreendia, o emprego de forзa por parte do rйu, contra virgem, mulher, ou viъva, tendo em mira a conjunзгo carnal.

Entretanto o cуdigo de 1810 istinguiu inteiramente as duas figuras: o rapto й a subtraзгo de menor, constituindo sу esse fato crime: se houver estupro, este serб punido como delito distinto. O cуdigo de 1882 nгo trouxe alteraзгo ao disposto pelo de 1810. (Celso Delmanto,Op. Clt. p. 62) 2. 1. A evoluзгo do tratamento penal no ordenamento jurнdico pбtrio. E o estupr p. 62) Й o estupro crime que invariavelmente й considerado por todas as legislaзхes dos povos civilizados. Em quase todas as leis, os elementos do delito sгo os mesmo: as relaзхes carnais e a violкncia fisica ou moral.

Nosso ordenamento juridico, por seu turno, sempre considerou rime as condutas tipificadas no antigo artigo 213 de nosso atual cуdigo penal, as ordenaзхes filipinas jб previam, porйm, contra mulher virgem e a pena imposta era o casamento com a vнtima e, na impossibilidade do casamento, o dever era constituir um dote para a vнtima. Caso o autor nгo dispusesse de bens, era aзoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posiзгo social, quando entгo recebia tгo-somente a pena de degredo.

O estupro violento foi inserido no Titulo XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte subsistia ainda que o autor se casasse com a ofendida apуs o crime. (Magalhгes Noronha, op. it. p. 335) O cуdigo criminal do Impйrio de 1830 elencou vбrios delitos sexuais sob a rubrica genйrica estupro. A doutrina da йpoca, todavia, repudiou tal tйcnica de redaзгo. O legislador definiu o crime de estupro propriamente dito no artigo 222, cominando- lhe pena de prisгo de trкs a doze anos, mais a constituiзгo de um dote em favor da ofendida.

Se a ofendida fosse prostituta, porйm, a pena prevista era de apenas um mкs a dois anos de prisгo. O cуdigo Penal de 1890, inovando a legislaзгo penal atй entгo existente, intitulou como estupro a cуpula violenta, em seu artigo 269, estabelecendo as penas no ar 26 existente, Intitulou como estupro a cуpula violenta, em seu artigo 269, estabelecendo as penas no artigo 268. (Magalhгes Noronha, op. cit. p. 337) 3. A carta Magna, a Lei 12. 015/2009 e a Dignidade da Pessoa Humana . Como exposto, nos primуrdios da civilizaзгo a figura delitiva do crime de estupro existiu.

Nosso ordenamento jurнdico embora a reconhecendo desde sempre, o crime de estupro sempre foi um tabu para nossa sociedade, no inicio existia a figura da mulher “honesta”, restando para as prostitutas o “prejuнzo” por assim dizer. Na visгo da йpoca: A meretriz estuprada, alйm da violкncia que ofreu, nгo suporta outro dano. Sem reputaзгo e honra, nada tem a temer como consequкncia do crime. A mulher honesta, todavia, arrastarб por todo o sempre a mancha indelйvel com que lhe imprimiu o estuprador – ademais se for virgem, o que assume (em nosso meio), proporзуes de dano irreparбvel.

No estupro da mulher honesta hб duas violaзхes: contra a liberdade sexual e contra a honra; no da meretriz, apenas o primeiro bem й ferido. O marido que, mediante o emprego de violкncia ou grave ameaзa, constrangia a mulher a pratica de relaзхes sexuais cometia crime de estupro? Os doutrinadores mais antigos, como Nelson Hungria e Magalhгes Noronha entendiam inexistir o crime de estupro sse il[cita (fora do no caso, pois este exigia q s 6 regular de direito; somente podia a mulher escusar-se se o marido, por exemplo, estivesse afetado por molйstia venйrea.

Vale ressaltar que essa posiзгo jб nгo se sustentava, mesmo antes da lei 12. 015/09. A sociedade brasileira vai deixando de lado o falso moralismo, nossos legisladores estгo mais atentos aos anseios sociais e refletem as preocupaзхes com o futuro. Em especial o futuro de nossas crianзas e jovens, que hoje infelizmente, muitas tкm sua infвncia e inocкncia tolhida por conta deste tгo bбrbaro delito. Conforme observado havia total desigualdade de tratamento, de modo que as prostitutas nгo eram consideradas detentoras de honra, pois a moral mйdia fazia a seguinte distinзгo.

O Cуdigo Penal brasileiro, no tнtulo VI, da Parte Especial, intitulado “Dos Crimes contra os Costumes”, tutelava a moral social sob a perspectiva sexual, de modo a nгo interferir nas relaзхes sexuais dos indivнduos tidas como “normais”, mas reprimir as condutas consideradas “anormais” e, portanto, graves por afetarem a moral mйdia da sociedade. Desse modo, a proteзгo dos “bons costumes” era enaltecida rente a outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual.

Ademais, a sociedade daquela йpoca (da ediзгo do CP, ano 1940) era patriarcal, pautada por valores йtico- sociais que primava pela moralidade sexual e seus reflexos na organizaзгo familiar, onde a tutela dos direitos fundamentais individuais era secundбria. As mulheres eram as principais preocupaзхes em relaзгo а sua moralidade sexual, fator este observбvel no crime de estupro, cujo sujeito passivo e at 6 relaзгo а sua moralidade sexual, fator este observбvel no crime de estupro, cujo sujeito passivo e ativo era prуprio: somente omem poderia ser sujeito ativo, logo, apenas a mulher poderia ser vнtima desse tipo penal.

Com a premissa que o Direito й produto histуrico e, deve acompanhar as mudanзas sociais, a disciplina sexual do Cуdigo penal tornou-se incompatнvel com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituiзгo Federal de 1988. Alйm de assim o ser com um dos fundamentos da Carta Magna (art. 10, III, CF/88), que й a dignidade humana; desse modo, surge а novel Lei 12. 015/09 que alterou o Tнtulo VI do CP, atualmente denominado “Dos crimes contra a dignidade sexual”, com a finalidade de tutelar mais que a liberdade sexual, a dignidade umana e, obviamente, a sexual. A alteraзгo sofrida pelo CP mediante a lei 12. 15/09 й reflexo da CF/88, pois, a Carta Magna trouxe em seu bojo a Institucionalizaзгo dos direitos e garantias fundamentais, modificando sobremaneira a extensгo e interpretaзгo das normas infraconstitucionais, e, portanto a disciplina dos crimes sexuais. A expressгo “Costumes” torna-se inadequada e remota mediante a realidade social, sendo mais bem empregada pela “dignidade”, pois abarca outras relaзхes nгo abrangidas pelos “costumes”, de modo que a opзгo sexual de qualquer pessoa torna-se, perante princнpio corolбrio do Estado Social e Democrбtico de Direito, digna, pois dotada de liberdade assegurada constitucionalmente.

A Constituiзгo da Repъblica elevou a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos (art. 10, inciso III), o elevou a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos (art. 10, inciso III), o alicerce do Estado Democrбtico de Direito, fazendo-se claro que “os direitos fundamentais sгo um elemento bбsico para a realizaзгo do princнpio democrбtico” (PIOVESAN, 2010, p 26). A dignidade da pessoa humana tem sua tutela, no вmbito internacional, na Convenзгo Americana de Direitos Humanos, o qual o Brasil й signatбrio, em seu art. 1 • “1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”. Destarte, a proteзгo da dignidade sexual estб diretamente ligada а liberdade de autodeterminaзгo sexual da vнtima (nгo importando se esta й prostituta ou nгo, heterossexual ou homossexual), а sua preservaзгo no aspecto psicolуgico, moral e fнsico, de forma a manter нntegra a sua personalidade.

Certamente a dignidade humana “й uma referкncia constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes а espйcie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto xistencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitбveis na esfera social” (CHIMENTI, et. al. 2009, p. 34, grifo nosso). Destarte, a intenзгo do legislador constituinte em adaptar аs mudanзas sociais ocorridas ao longo dos anos, bem como aos entendimentos doutrinбrios e jurisprudenciais sobre a matйria, а lei penal, uma vez que hб relaзгo direta entre a adequaзгo legislativa e a evoluзгo social. rime ъnico ou concurso material; cabe a continuidade delitiva; Qual й o posicionamento do STF e do STJ ? Como sabido, a doutrina identifica 3 (trкs) espйcies de concurso de crime, a saber: ) concurso material (art. 69 do CP); b) concurso formal (art. 70 do CP); c) crime continuado (art. 71 do CP). O concurso material decorre da pluralidade de condutas e da pluralidade de crimes consistente em ofensa a bens jurнdicos distintos. Adota-se, para a fixaзгo da pena, o critйrio do cъmulo material, onde se calcula a pena de cada crime per si, atravйs do critйrio trifбsico, realizando-se a soma posteriormente.

Como descreve o Art. 69 do CPB: Quando o agente, mediante mais de uma aзгo ou omissгo, pratica dois ou mais crimes, idкnticos ou nгo, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja ncorrido. No caso de aplicaзгo cumulativa de penas de reclusгo e de detenзгo, executa-se primeira aquela. (Redaзгo dada pela ei no 7. 209, de 11. 7. 1984) S | 0 – Na hipуtese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, nгo suspensa, por um dos crimes, para os demais serб incabнvel a substituiзгo de que trata o art. 44 deste Cуdigo. (Redaзгo dada pela Lei no 7. 209, de 11. 7. 984) 5 20 – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirб simultaneamente as que forem compatнveis entre si e sucessivamente as demais. Redaзгo dada pela Lei no 7. 209, de 11. 7. 1984) O concurso formal, previsto no art. 705 do Cуdigo Penal Brasileiro, ocorre quando o agente, mediante uma sу aзao ou omissгo, pratica dois ou mais Penal Brasileiro, ocorre quando o agente, mediante uma sу aзгo ou omissгo, pratica dois ou mais crimes, idкnticos ou nгo, aplicando-se-lhe a mais grave das penas cabнveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) atй 1/2 (metade).

O critйrio adotado para fixaзгo da reprimenda foi da exasperaзгo. O crime continuado (continuidade delitiva) ocorre quando o gente, mediante mais de uma aзгo ou omissгo, pratica dois ou mais crimes da mesma espйcie e, pelas condiзхes de tempo, lugar, maneira de execuзгo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuaзгo do primeiro, aplicando-se-lhe a pena de um sу dos crimes, se idкnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terзos (art. 1 do CP6). A ediзгo da Lei no 12. 015/09 , torna possнvel o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstancias e tempo, modo e local e contra a mesma vнtima. (STF, 2a TURMA, HC 86110/SP, REL MIN. CEZAR PELOSO, J. 02/03/201 0, DJE 23/04/2010. NO mesmo sentido: STF, 2a TURMA, HC 99265/ sp, REL. MIN. CEZAR PELUSO,J. 2/03/2010, DJE 23/04/2010 ; E 1″ TURMA, HC 102355/SP, REL. MIN. AYRES BR no, J. 04/05/2010, DJE 28/05/2010. Na velha sistemбtica do Cуdigo Penal, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor eram reputados crimes distintos, tipos autфnomos. Haviam dois crimes, sem a possibilidade de aplicaзгo do benefнcio do crime continuado, dada a diversidade de espйcies entre os dois delitos. Esse era o en 0 DF 26