Direito
NO AS SOBRE O DELITO DE PECULATO I JULIO PINHEIRO FARO HOMEM DE SIQUEIRA. Bacharelando em Direito na Faculdade de Direito de VitуriaSUMБRlO: 1. conceito de funcionбrio pъblico; 2. normas gerais do crime de peculato; 3. peculato apropriaзгo e peculato desvio; 4. peculato furto; 5. peculato de uso; 6. peculato culposo; 7. peculato mediante erro de outrem; 8. alteraзхes trazidas pela Lei 9. 983/2000; 9. inserзгo de dados falsos em sistema de informaзхes; 10. modificaзгo de dados falsos em sistema de informaзхes; 11. sugestхes legislativas. 1 .
O conceito de funcionбrio pъblico dverte a doutrina que nгo й o mesmo que o utilizado no Direito W. p to view next page administrativo. Em в aquele que, mesmo exerce cargo, empre entidade paraestatal contratada ou conve 8 pъblico й todo sem remuneraзгo, • • traзгo Pъblica, em ora de serviзo, atividade tнpica da Administraзгo Pъblica. A advertкncia feita pela doutrina penalista й, prima facie, parcialmente correta, uma vez que se afirma que funcionбrio pъblico й quem exerce cargo, emprego ou funзгo pъblica, conforme o conceito supra.
Ora, nгo define a lei penal os conceitos de cargo, emprego e funзгo pъblica. Passamos, assim, а definiзгo de cada um. De acordo com o professor Justen Filho (2005, p. 580-582), “o cargo pъblico й uma posiзгo jurнdica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurнdico de direit Swipe to page direito pъblico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinaзгo unilateral do Estado e por inъmeras garantias em prol do ocupante”.
E explica que a expressгo posiзгo jurнdica se refere a “um conjunto de normas criadoras de competкncias pъblicas, direitos e deveres, requisitos de investidura e condiзхes de desempenho”. Celso Antфnio Bandeira de Mello (2006, p. 42-243) apresenta o seguinte conceito de emprego pъblico: nъcleo de encargo de trabalho que devem ser preenchidos por agentes contratados para desempenhб-los, sob relaзгo trabalhista. A professora Di Pietro (2006, p. 508) ensina que o termo funзгo pъblica engloba dois tipos de situaзгo: aquela exercida por servidores contratados temporariamente (CF, art. 7, IX) e aquela de natureza permanente, que engloba “a chefia, direзгo, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador nгo crie o cargo respectivo”. Observadas as trкs definiзхes, vamos verificar mais a fundo que a Constituiзгo, em seu art. 7, l, emprega os mesmos trкs termos (cargo, emprego, funзгo) para se referir, de acordo com a doutrina administrativista, aos agentes pъblicos. Na correta liзгo de Bandeira de Mello (2006, p. 34), a expressгo agente pъblico “й a mais ampla que se pode conceber para designar genйrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Publico como instrumentos expressivos de sua vontade ou aзгo, ainda quando o faзam apenas ocasional ou episodicamente”. Desta forma, podemos dizer que agente pъblico й todo ser humano que se encontra no exercнcio de uma f 20F podemos dizer que agente pъblico й todo ser humano que e encontra no exercнcio de uma funзгo pъblica. Observe a necessidade, suscitada, aliбs, por Justen Filho (2005, p. 567), de que o agente pъblico seja pessoa fнsica.
Tais pessoas podem tanto integrar o aparelho estatal (Administraзгo Pъblica direta e indireta) quanto nгo o integrar, e, ainda assim, exprimem, mesmo que episodicamente, a vontade estatal. Portanto, a legislaзгo penal, em conformidade com os preceitos de ordem constitucional, encontra-se atrasada no que se refere а conceituaзгo de funcionбrio pъblico, de forma que a leitura do artigo 327 pode ensejar o entendimento errado. Deve-se, ao invйs de ler funcionбrio pъblico, ler agente pъblico, a fim de que se dк o real significado ao dispositivo.
Mas apenas isso nгo basta, sugerimos que o legislador, em todos os artigos Capitulo l, do Tнtulo XI, da Parte Especial do Cуdigo Penal, troque a infeliz expressгo funcionбrio pъblico por agente pъblico; com isso pode- se suprimir a definiзгo dada pelo artigo 327 e adequar o Cуdigo Penal а Constituiзгo Federal. 2. Apresentado o entendimento que se deve ter do caput e do parбgrafo primeiro do artigo 327 do Cуdigo Penal, passamos аs normas gerais do delito de peculato. Como sуi dizer, o crime de peculato encontra-se previsto no Tнtulo XI da Parte Especial do Cуdigo, que trata dos crimes contra a Administraзгo Pъblica.
Conforme podemos dizer, o Direito administrativo й o ramo do Direito pъblico cujas normas dispхem sobre a funзгo e sobre a organizaзгo administrativa do Estado, ist 30F pъblico cujas normas dispхem sobre a funзгo e sobre a organizaзгo administrativa do Estado, isto й, e o conjunto de normas jurнdicas que dispхe sobre a Administraзгo Pъblica. A Administraзгo Pъblica apresenta seu conceito em dois вmbitos: objetivo e subjetivo. Em sentido objetivo, constitui-se como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurнdico de Direito pъblico, para a consecuзгo dos interesses coletivos.
Em sentido subjetivo, apresenta-se como o plexo de уrgгos, de agentes e de pessoas jurнdicas aos quais й atribuнdo, por lei, o exercнcio da funзгo administrativa do Estado. O Cуdigo Penal, como sabido, й eminentemente voltado para a aplicaзгo de sanзгo a pessoas fнsicas, isto й, pessoas dotadas de personalidade e de capacidade prуprias e detentoras de direitos e de obrigaзхes jurнdicas. Assim, conveniente ressaltar ue o sujeito ativo do crime de peculato sу pode ser pessoa fнsica, de forma que vem a calhar o conceito de agente pъblico supra.
Na feliz definiзгo da professora Di Pietro (2006, p. 499), “agente pъblico й toda pessoa fнsica que presta serviзos ao Estado e аs pessoas jurнdicas da Administraзгo Indireta”. Ou seja: agente pъblico й todo ser humano que se encontra no exercнcio de uma funзгo pъblica. Utilizando-nos das explicaзхes dadas por Justen Filho (2005, p. 567-568) ao conceito supra-estabelecido, observa- se que o agente pъblico tem de ser necessariamente uma pessoa нsica, a qual exteriorizarб a vontade estatal.
Estabelece o atual parбgrafo segundo do artigo 327 do Cуdigo Penal uma c AGE 4 OF exteriorizarб a vontade estatal. EstabeIece o atual parбgrafo segundo do artigo 327 do Cуdigo Penal uma causa de aumento de pena para os agentes pъblicos: aqueles que nгo forem concursados (ou seja: ocupantes de cargos comissionados ou de funзхes de confianзa) terгo a pena aumentada da terзa parte quando praticarem os crimes previstos no atual Capнtulo , o qual trata dos crimes praticados por funcionбrio pъblico contra a Administraзгo em geral.
Encontram-se previstos no refendo Capitulo I do Tнtulo XI da Parte Especial do Cуdigo Penal crimes cuja aзгo pъblica й de iniciativa pъblica, devendo, pois, o уrgгo do Ministйrio Publico, oferecer a denъncia, ou ao particular, mediante queixa, na situaзгo de aзгo penal de iniciativa privada subsidiбria da pъblica, conforme o artigo 29 do Cуdigo de Processo Penal. A tutela penal recai precipuamente sobre a moralidade da Administraзгo Pъblica, princнpio constitucional-administrativo trazido pelo caput do art. 7 da Lei Maior: pelo principio da moralidade o agente pъblico deve onduzir a coisa pъblica dentro de padrхes йticos e honestos. A quebra do dever funcional do agente pъblico fere a moralidade administrativa. cumpre destacar, tambйm, que o peculato (tanto o prуprio – art. 312 – quanto o imprуprio – artigos 313, 313-A e 313 B -) й crime prуprio. Assim, as circunstвncias elementares do crime se comunicam a todos os sujeitos ativos do crime (autores, co-autores, partнcipes), conforme disposiзгo expressa do art. 30 do Cуdigo Penal. Portanto, sгo sujeitos ativos do crime genйrico em q expressa do art. 0 do Cуdigo Penal. Portanto, sгo sujeitos ativos o crime genйrico em questгo todos aqueles agentes pъblicos que venham a cometer o nъcleo do tipo penal, e aquele que de alguma forma tenham contribuнdo para a consumaзгo do delito. Й sujeito passivo a Administraзгo Pъblica em geral, e, se o bem for particular, o proprietбrio ou o possuidor desse bem tambйm serб sujeito passivo. Fernando Capez (2005, p. 397) observa que й possнvel que um agente pъblico ocupe cargo, emprego ou funзгo pъblica sem preencher, no entanto, as condiзхes legais. As hipуteses sгo trazidas por Edgar Magalhгes Noronha (1988, p. 1 1): agente pъblico usurpador (responde por propriaзгo indйbita em concurso com delito de usurpaзгo de funзгo pъblica); agente pъblico que nгo prestou compromisso ou que nгo tomou posse (responde por peculato); agente pъblico nomeado ilegal ou irregularmente (responde por peculato). Hб, por fim, mas nгo menos importante, que se observar a questгo do mъnus pъblico: nгo se trata de funзгo pъblica, isto й, exercida por agente pъblico, de modo que aqueles indivнduos que exercem o mъnus pъblico responderгo por apropriaзгo indйbita majorada (art. 168, parбgrafo primeira, II). Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 07-1008) faz pequena lista de sujeitos que podem ser considerados agentes pъblicos e que nгo podem o ser, para efeitos penais. De acordo com o autor, podem ser considerados: vereadores, serventuбrios da justiзa, funcionбrios de cartуrios, peritos judiciais, contador da prefeitura, prefeito municipal, leiloeiro 6 OF de cartуrios, peritos judiciais, contador da prefeitura, prefeito municipal, leiloeiro oficial, estagiбrio estudante, militar, deputado; nгo podem ser considerados: sнndico de massa falida, defensor dativo, administradores e mйdicos de hospitais privados credenciados pelo Governo, advogado, dirigente sindical. Feitas todas essas obseruaзхes, passemos а anбlise dos crimes de peculato prуprios, respectivamente: peculato apropriaзгo e peculato desvio; peculato furto; peculato de uso. E, depois, аs formas de peculato imprуprio, respectivamente: peculato culposo; peculato mediante erro de outrem. O caput do artigo 312 traz as seguintes modalidades de peculato: apropriaзгo e desvio. ? o que se extrai da leitura do dispositivo: apropriar-se o funcionбrio pъblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mуvel, pъblico ou particular, ou desviб-lo, em proveito prуprio ou alheio. Quem se apropria se assenhora de algo, no caso, de qualquer bem mуvel, considerados como mуveis o dinheiro e os valores, pъblicos ou particulares, dкs que de tal bem o sujeito ativo, seja detentor seja possuidor indireto, justamente em razгo de seu cargo, emprego ou funзгo, independentemente se em proveito prуprio ou alheio (Bitencourt, 2004, p. 75). Quem desvia dб destinaзгo diversa ao bem de que tem a posse indireta ou detenзгo em razгo do cargo exercido, a nгo importar se em proveito prуprio ou alheio. Tanto o peculato apropriaзгo quanto o peculato desvio sгo delitos na forma dolosa: o primeiro onsistente em transformar a posse em propriedade; o segundo em d delitos na forma dolosa: o primeiro consistente em transformar a posse em propriedade; o segundo em desviar da finalidade a que foi dada para o determinado bem.
Ambas requerem o elemento subjetivo especial ou especial fim de agir: apropriar- se ou desviar em proveito prуprio ou alheio. Dessa forma o crime a que se refere o caput do artigo 312 se consuma no exato momento da apropriaзгo ou do desvio efetivo do bem que o agente pъblico detйm ou possui em razгo de seu cargo, entendido aqui em sentido amplo (cargo, emprego, funзгo). A mesma pena cominada ao peculato apropriaзгo e ao peculato desvio, ou seja, reclusгo de dois a doze anos e multa, й aplicada ao peculato furto, previsto no parбgrafo primeiro do artigo 312, o qual, in verbis, dispхe: aplica-se a mesma pena, se o funcionбrio pъblico, embora nгo tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraнdo, em proveito prуprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionбrio.
Observa-se que o agente pъblico nгo precisa deter ou ter posse sobre o dinheiro, os valores u bem, dкs que se valha da facilidade que lhe proporciona o cargo, emprego ou funзгo para ter acesso a tais objetos, ou seja, tambйm nгo й necessбrio que o agente esteja no exercнcio de seu cargo (lato sensu). Trata-se de crime na forma dolosa, o qual nгo dispensa o especial fim de agir, ou seja, subtrair ou concorrer para a subtraзгo em proveito prуprio ou alheio. Assim, o crime em questгo se consuma no exato momento da efetiva subtraзгo do din 80F alheio.
Assim, o crime em questгo se consuma no exato momento da efetiva subtraзгo do dinheiro, do bem ou dos valores pertencentes а Administraзгo Pъblica. O parбgrafo terceiro do artigo 312 nгo se aplica a qualquer das formas de peculato doloso. De todo modo, a reparaзгo integral do dano, nesses casos, enseja a incidкncia de atenuante genйrica (art. 65, III, b, do Estatuto Penal). No caso de reparaзгo completa antes do recebimento da denъncia, incidirб o disposto no art. 16 (CP), uma causa de diminuiзгo de pena. E, por fim, se a reparaзгo total do dano se der em sede recursal, incidirб a atenuante inominada do art. 6 do Cуdigo Penal (Capez, 2005, p. 405). 5. O peculato de uso, que й pass[vel de confusгo com os tipos de peculato supra, nгo ? crime, em regra, porque atipico. Entretanto, hб curiosa exceзгo atй hoje vigente. O Decreto-Lei 201/67, em seu art. 1a, II, assim dispхe: sгo crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciбrio, independentemente do pronunciamento da Cвmara dos Vereadores: utilizar-se, indevidamente, em proveito prуprio ou alheio, de bens, rendas ou serviзos pъblicos.
Ao que estabelecem os parбgrafos: tal crime й de aзгo de iniciativa pъblica, e й punido com pena de reclusгo de dois a doze anos; de modo que a condenaзгo transitada em ulgado implica na perda do cargo e na inabilitaзгo por cinco anos para o exercнcio de cargo ou funзгo pъblica, eletivo ou de nomeaзгo, sem preju[zo da reparaзгo civil do dano causado ao patrimфnio pъblico ou particular. consideramos prejuizo da reparaзгo civil do dano causado ao patrimфnio pъblico ou particular.
Consideramos que tal dispositivo nгo foi recepcionado pela Constituiзгo da Repъblica Federativa do Brasil de 1 988, haja vista que afronta a garantia constitucional da isonomia, no caso, entre os agentes polнticos. Na sempre presente liзгo do professor Hely Lopes Meirelles (1997, p. 4), agentes polнticos sгo todos aqueles indivнduos que se encontram na cъpula do Poder, de modo que apresentamos a classificaзгo hodierna: Presidente da Repъblica, Governador de Estado e Prefeito Municipal, cada um com seus respectivos vices e auxiliares imediatos; Ministros de Estado e Secretбrios; Deputados, Senadores e Vereadores.
Prefere- se tal classificaзгo uma vez que “a idйia de agente polнtico liga- se, indissociavelmente, а de governo e а de funзгo polнtica, a primeira dando idйia de уrgгo (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo)” (Di Pietro, 2006, p. 500). Portanto, atнpica a figura do peculato de uso, mesmo no caso de prefeitos municipais. 6. Tratadas as formas dolosas do delito de peculato, passamos а anбlise do peculato culposo, o qual se encontra previsto no parбgrafo segundo do artigo 312.
Ocorrerб tal tipo penal quando o agente pъblico concorrer, por sua prуpria culpa (imperнcia, imprudкncia ou negligкncia), para que outrem se aproprie, desvie ou subtraia dinheiro, bem ou valores pertencentes а Administraзгo Pъblica. O agente pъblico sу responderб por tal modalidade caso o crime doloso praticado pelo terceiro se consumar, uma vez 0 DF 18