Direito
NO AS SOBRE O DELITO DE PECULATO I JULIO PINHEIRO FARO HOMEM DE SIQUEIRA. Bacharelando em Direito na Faculdade de Direito de VitóriaSUMÁRlO: 1. conceito de funcionário público; 2. normas gerais do crime de peculato; 3. peculato apropriação e peculato desvio; 4. peculato furto; 5. peculato de uso; 6. peculato culposo; 7. peculato mediante erro de outrem; 8. alterações trazidas pela Lei 9. 983/2000; 9. inserção de dados falsos em sistema de informações; 10. modificação de dados falsos em sistema de informações; 11. sugestões legislativas. 1 .
O conceito de funcionário público dverte a doutrina que não é o mesmo que o utilizado no Direito Swip to view next page administrativo. Em â aquele que, mesmo exerce cargo, empre entidade paraestatal contratada ou conve 8 público é todo sem remuneração, • • tração Pública, em ora de serviço, atividade típica da Administração Pública. A advertência feita pela doutrina penalista é, prima facie, parcialmente correta, uma vez que se afirma que funcionário público é quem exerce cargo, emprego ou função pública, conforme o conceito supra.
Ora, não define a lei penal os conceitos de cargo, emprego e função pública. Passamos, assim, à definição de cada um. De acordo com o professor Justen Filho (2005, p. 580-582), “o cargo público é uma posição jurídica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direit Swipe to page direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por inúmeras garantias em prol do ocupante”.
E explica que a expressão posição jurídica se refere a “um conjunto de normas criadoras de competências públicas, direitos e deveres, requisitos de investidura e condições de desempenho”. Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 42-243) apresenta o seguinte conceito de emprego público: núcleo de encargo de trabalho que devem ser preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. A professora Di Pietro (2006, p. 508) ensina que o termo função pública engloba dois tipos de situação: aquela exercida por servidores contratados temporariamente (CF, art. 7, IX) e aquela de natureza permanente, que engloba “a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo”. Observadas as três definições, vamos verificar mais a fundo que a Constituição, em seu art. 7, l, emprega os mesmos três termos (cargo, emprego, função) para se referir, de acordo com a doutrina administrativista, aos agentes públicos. Na correta lição de Bandeira de Mello (2006, p. 34), a expressão agente público “é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Publico como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”. Desta forma, podemos dizer que agente público é todo ser humano que se encontra no exercício de uma f 20F podemos dizer que agente público é todo ser humano que e encontra no exercício de uma função pública. Observe a necessidade, suscitada, aliás, por Justen Filho (2005, p. 567), de que o agente público seja pessoa física.
Tais pessoas podem tanto integrar o aparelho estatal (Administração Pública direta e indireta) quanto não o integrar, e, ainda assim, exprimem, mesmo que episodicamente, a vontade estatal. Portanto, a legislação penal, em conformidade com os preceitos de ordem constitucional, encontra-se atrasada no que se refere à conceituação de funcionário público, de forma que a leitura do artigo 327 pode ensejar o entendimento errado. Deve-se, ao invés de ler funcionário público, ler agente público, a fim de que se dê o real significado ao dispositivo.
Mas apenas isso não basta, sugerimos que o legislador, em todos os artigos Capitulo l, do Título XI, da Parte Especial do Código Penal, troque a infeliz expressão funcionário público por agente público; com isso pode- se suprimir a definição dada pelo artigo 327 e adequar o Código Penal à Constituição Federal. 2. Apresentado o entendimento que se deve ter do caput e do parágrafo primeiro do artigo 327 do Código Penal, passamos às normas gerais do delito de peculato. Como sói dizer, o crime de peculato encontra-se previsto no Título XI da Parte Especial do Código, que trata dos crimes contra a Administração Pública.
Conforme podemos dizer, o Direito administrativo é o ramo do Direito público cujas normas dispõem sobre a função e sobre a organização administrativa do Estado, ist 30F público cujas normas dispõem sobre a função e sobre a organização administrativa do Estado, isto é, e o conjunto de normas jurídicas que dispõe sobre a Administração Pública. A Administração Pública apresenta seu conceito em dois âmbitos: objetivo e subjetivo. Em sentido objetivo, constitui-se como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de Direito público, para a consecução dos interesses coletivos.
Em sentido subjetivo, apresenta-se como o plexo de órgãos, de agentes e de pessoas jurídicas aos quais é atribuído, por lei, o exercício da função administrativa do Estado. O Código Penal, como sabido, é eminentemente voltado para a aplicação de sanção a pessoas físicas, isto é, pessoas dotadas de personalidade e de capacidade próprias e detentoras de direitos e de obrigações jurídicas. Assim, conveniente ressaltar ue o sujeito ativo do crime de peculato só pode ser pessoa física, de forma que vem a calhar o conceito de agente público supra.
Na feliz definição da professora Di Pietro (2006, p. 499), “agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”. Ou seja: agente público é todo ser humano que se encontra no exercício de uma função pública. Utilizando-nos das explicações dadas por Justen Filho (2005, p. 567-568) ao conceito supra-estabelecido, observa- se que o agente público tem de ser necessariamente uma pessoa ísica, a qual exteriorizará a vontade estatal.
Estabelece o atual parágrafo segundo do artigo 327 do Código Penal uma c AGE 4 OF exteriorizará a vontade estatal. EstabeIece o atual parágrafo segundo do artigo 327 do Código Penal uma causa de aumento de pena para os agentes públicos: aqueles que não forem concursados (ou seja: ocupantes de cargos comissionados ou de funções de confiança) terão a pena aumentada da terça parte quando praticarem os crimes previstos no atual Capítulo , o qual trata dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.
Encontram-se previstos no refendo Capitulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal crimes cuja ação pública é de iniciativa pública, devendo, pois, o órgão do Ministério Publico, oferecer a denúncia, ou ao particular, mediante queixa, na situação de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, conforme o artigo 29 do Código de Processo Penal. A tutela penal recai precipuamente sobre a moralidade da Administração Pública, princípio constitucional-administrativo trazido pelo caput do art. 7 da Lei Maior: pelo principio da moralidade o agente público deve onduzir a coisa pública dentro de padrões éticos e honestos. A quebra do dever funcional do agente público fere a moralidade administrativa. cumpre destacar, também, que o peculato (tanto o próprio – art. 312 – quanto o impróprio – artigos 313, 313-A e 313 B -) é crime próprio. Assim, as circunstâncias elementares do crime se comunicam a todos os sujeitos ativos do crime (autores, co-autores, partícipes), conforme disposição expressa do art. 30 do Código Penal. Portanto, são sujeitos ativos do crime genérico em q expressa do art. 0 do Código Penal. Portanto, são sujeitos ativos o crime genérico em questão todos aqueles agentes públicos que venham a cometer o núcleo do tipo penal, e aquele que de alguma forma tenham contribuído para a consumação do delito. É sujeito passivo a Administração Pública em geral, e, se o bem for particular, o proprietário ou o possuidor desse bem também será sujeito passivo. Fernando Capez (2005, p. 397) observa que é possível que um agente público ocupe cargo, emprego ou função pública sem preencher, no entanto, as condições legais. As hipóteses são trazidas por Edgar Magalhães Noronha (1988, p. 1 1): agente público usurpador (responde por propriação indébita em concurso com delito de usurpação de função pública); agente público que não prestou compromisso ou que não tomou posse (responde por peculato); agente público nomeado ilegal ou irregularmente (responde por peculato). Há, por fim, mas não menos importante, que se observar a questão do múnus público: não se trata de função pública, isto é, exercida por agente público, de modo que aqueles indivíduos que exercem o múnus público responderão por apropriação indébita majorada (art. 168, parágrafo primeira, II). Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 07-1008) faz pequena lista de sujeitos que podem ser considerados agentes públicos e que não podem o ser, para efeitos penais. De acordo com o autor, podem ser considerados: vereadores, serventuários da justiça, funcionários de cartórios, peritos judiciais, contador da prefeitura, prefeito municipal, leiloeiro 6 OF de cartórios, peritos judiciais, contador da prefeitura, prefeito municipal, leiloeiro oficial, estagiário estudante, militar, deputado; não podem ser considerados: síndico de massa falida, defensor dativo, administradores e médicos de hospitais privados credenciados pelo Governo, advogado, dirigente sindical. Feitas todas essas obseruações, passemos à análise dos crimes de peculato próprios, respectivamente: peculato apropriação e peculato desvio; peculato furto; peculato de uso. E, depois, às formas de peculato impróprio, respectivamente: peculato culposo; peculato mediante erro de outrem. O caput do artigo 312 traz as seguintes modalidades de peculato: apropriação e desvio. ? o que se extrai da leitura do dispositivo: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Quem se apropria se assenhora de algo, no caso, de qualquer bem móvel, considerados como móveis o dinheiro e os valores, públicos ou particulares, dês que de tal bem o sujeito ativo, seja detentor seja possuidor indireto, justamente em razão de seu cargo, emprego ou função, independentemente se em proveito próprio ou alheio (Bitencourt, 2004, p. 75). Quem desvia dá destinação diversa ao bem de que tem a posse indireta ou detenção em razão do cargo exercido, a não importar se em proveito próprio ou alheio. Tanto o peculato apropriação quanto o peculato desvio são delitos na forma dolosa: o primeiro onsistente em transformar a posse em propriedade; o segundo em d delitos na forma dolosa: o primeiro consistente em transformar a posse em propriedade; o segundo em desviar da finalidade a que foi dada para o determinado bem.
Ambas requerem o elemento subjetivo especial ou especial fim de agir: apropriar- se ou desviar em proveito próprio ou alheio. Dessa forma o crime a que se refere o caput do artigo 312 se consuma no exato momento da apropriação ou do desvio efetivo do bem que o agente público detém ou possui em razão de seu cargo, entendido aqui em sentido amplo (cargo, emprego, função). A mesma pena cominada ao peculato apropriação e ao peculato desvio, ou seja, reclusão de dois a doze anos e multa, é aplicada ao peculato furto, previsto no parágrafo primeiro do artigo 312, o qual, in verbis, dispõe: aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Observa-se que o agente público não precisa deter ou ter posse sobre o dinheiro, os valores u bem, dês que se valha da facilidade que lhe proporciona o cargo, emprego ou função para ter acesso a tais objetos, ou seja, também não é necessário que o agente esteja no exercício de seu cargo (lato sensu). Trata-se de crime na forma dolosa, o qual não dispensa o especial fim de agir, ou seja, subtrair ou concorrer para a subtração em proveito próprio ou alheio. Assim, o crime em questão se consuma no exato momento da efetiva subtração do din 80F alheio.
Assim, o crime em questão se consuma no exato momento da efetiva subtração do dinheiro, do bem ou dos valores pertencentes à Administração Pública. O parágrafo terceiro do artigo 312 não se aplica a qualquer das formas de peculato doloso. De todo modo, a reparação integral do dano, nesses casos, enseja a incidência de atenuante genérica (art. 65, III, b, do Estatuto Penal). No caso de reparação completa antes do recebimento da denúncia, incidirá o disposto no art. 16 (CP), uma causa de diminuição de pena. E, por fim, se a reparação total do dano se der em sede recursal, incidirá a atenuante inominada do art. 6 do Código Penal (Capez, 2005, p. 405). 5. O peculato de uso, que é pass[vel de confusão com os tipos de peculato supra, não ? crime, em regra, porque atipico. Entretanto, há curiosa exceção até hoje vigente. O Decreto-Lei 201/67, em seu art. 1a, II, assim dispõe: são crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.
Ao que estabelecem os parágrafos: tal crime é de ação de iniciativa pública, e é punido com pena de reclusão de dois a doze anos; de modo que a condenação transitada em ulgado implica na perda do cargo e na inabilitação por cinco anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem preju[zo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular. consideramos prejuizo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Consideramos que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988, haja vista que afronta a garantia constitucional da isonomia, no caso, entre os agentes políticos. Na sempre presente lição do professor Hely Lopes Meirelles (1997, p. 4), agentes políticos são todos aqueles indivíduos que se encontram na cúpula do Poder, de modo que apresentamos a classificação hodierna: Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito Municipal, cada um com seus respectivos vices e auxiliares imediatos; Ministros de Estado e Secretários; Deputados, Senadores e Vereadores.
Prefere- se tal classificação uma vez que “a idéia de agente político liga- se, indissociavelmente, à de governo e à de função política, a primeira dando idéia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo)” (Di Pietro, 2006, p. 500). Portanto, atípica a figura do peculato de uso, mesmo no caso de prefeitos municipais. 6. Tratadas as formas dolosas do delito de peculato, passamos à análise do peculato culposo, o qual se encontra previsto no parágrafo segundo do artigo 312.
Ocorrerá tal tipo penal quando o agente público concorrer, por sua própria culpa (imperícia, imprudência ou negligência), para que outrem se aproprie, desvie ou subtraia dinheiro, bem ou valores pertencentes à Administração Pública. O agente público só responderá por tal modalidade caso o crime doloso praticado pelo terceiro se consumar, uma vez 0 DF 18