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Fundamento da obrigatoriedade da norma jurídica, seja ela uma acepção de justiça, de ordem emanada do Estado, ou outra posição jurídico- filosófica – sentido filosófico; Factores que condicionam o aparecimento da norma e provoca o seu conteúdo – sentido sociológico; órgãos incumbidos da produção de regras jurídicas – sentido político -orgânico; Documentos que contém os preceitos, os textos ou diplomas das normas jurídicas – sentido instrumental; Modos de formação e revelação da norma jurídica.

Aqui consideramos tradicionalmente quatro, como sendo as ontes formais de Direito: a Doutrina e a Jurisprudência (como modos de formação – fontes iuri cognoscendi ), o Costume e a Lei ( como modos de revelação da norma – fontes iuris essendi) – sentido técnico-dogmático (formal). Hoje em dia a doutrina e a jurisprudência não são consideradas fontes imediatas do direito; são tidas como fontes mediatas de direito, coadjuvando estas as fontes imediatas. Mesmo o costume pode ser considerado uma fonte mediata do direito.

Existem vários autores que só consideram como fonte imediata do direito, a lei. Naturalmente que esta distinção se prende om o próprio sistema penal do país, ou seja, se o costume é considerado como forma de revelação de uma norma, ou nao. Algumas referências bibliográficas dizem respeito a autores brasileiros, sendo importante sublinhar que no Brasil um dos mais importantes princípios de direito, no âmbito penal, é a disposição constitucional que estabelece que no direito penal brasileiro não há crime sem que haja lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Isso significa que, se não existir uma norma legal que defina uma acção como ilícita, ainda que, de alguma forma, a acção eja danosa a outrem ou à colectividade, não haverá crime e, por consequência, não haverá punição no âmbito penal, embora possa acontecer no âmbito civil. Assim, no Brasil, a lei é a única fonte imediata do direito penal. Para Ascensão (201 0), toda a norma está incita na ordem social, na ordem da comunidade, pois é um momento dessa mesma ordem.

Ora, a ordem social tem os seus tempos e formas de evolução, da mesma maneira que se poderia dizer que a verdadeira fonte do direito é sempre a ordem social, pois só desta deriva, afinal, a jurisdicidade de qualquer regra. Mesmo os elementos que lhe advêm de órgãos que têm, entre as suas funções, a de compor a ordem normativa da comunidade, só o conseguem, efectivamente, se a ordem social não os repelir. Assim, a lei só traz realmente a norma se esta se integrar na ordem s ordem social não os repelir. Assim, a lei só traz realmente a norma se esta se integrar na ordem social.

Se o direito é um facto ou produto social do grupo enquanto grupo, parece claro que, para o sociólogo, a fonte material mais importante é a sociedade, o próprio grupo humano. Esta é a fonte primeira, suprema, viva, sem a qual ão haveria direito. Entre as fontes formais, o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do direito criado pela sociedade. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta, exterioriza-a através do costume, a expressão autêntica da consciência jurídica social.

Já para o jurista que enfoca o direito pelo aspecto normativo, as coisas não são bem assim. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado, os órgãos legislativos, sendo a lei a mais importante fonte formal. Capitulo I O Costume O costume é considerado como a prática repetida e habitual de certa conduta, como forma de agir num dado jogo de circunstâncias, mas só atinge o valor de fonte do direito quando essa conduta (estatuição), nessa circunstância (previsão), passa a determinada altura a ter-se como obrigatória.

O costume é a prática geral e constante – elemento material (corpus) – com a convicção de obrigatoriedade – elemento psicológico (animus). O uso é então o elemento material do costume, prática reiterada, mas sem a convicção de obrigatoriedade. Em todos os povos sem escrita, a fonte do direito ivamente, o costume, ou seja, a forma tradicional 50F 21 de viver numa comunidade é a conduta habitual e no bros desse mesmo grupo.

A obediência ao costume Em todos os povos sem escrita, a fonte do direito é, quase exclusivamente, o costume, ou seja, a forma tradicional de viver numa comunidade é a conduta habitual e normal dos membros desse mesmo grupo. A obediência ao costume habitual e normal dos membros desse mesmo grupo. A obediência ao costume é assegurada pelo medo dos poderes sobrenaturais, por isso se diz que a religião e o direito se misturam. Porém, o costume também é respeitado pelo edo da opinião pública e pelo medo de desprezo por parte do grupo social em que a pessoa se insere.

Em determinados casos, também existe o medo de represálias por parte do chefe do grupo, ou por parte do ancião do mesmo, pois as penas aplicadas pelos chefes podem passar por penas corporais, sanções sobrenaturais ou até mesmo o banimento do grupo. O costume não é a única fonte do direito dos povos sem escrita, pois existem, nos grupos sociais evoluídos, aqueles que impõem as regras de comportamento e que dão ordens de carácter geral e permanente.

Estas são as leis não scritas e que são, frequentemente, aplicadas pelos chefes dos grupos. Existe também o precedente judiciário, que pode ser uma fonte criadora de regras jurídicas, pois os que julgam ser eles os chefes ou anciãos têm a tendência, voluntária ou não, de aplicar aos litígios, soluções. Pode também dizer-se que os provérbios são um modo frequente de expressão do costume, ainda que sejam acessíveis aos profanos, não podendo ignora-los pois ficam na memória colectiva e desempenham um papel importante.

O costume apresenta várias características, tais como, ser um direito não escrito, ou seja, as regras são expressas ralmente (actualmente, na Europa, o direito não escrito opõe-se à lei); ser um direito introduzido pela repetição dos usos e dos actos, pois embora nem todos os usos sejam costumes, todos os costumes são usos. Passa pelos usos que se praticam abertamente, em público; precisa de um tempo necessário para se tornar obrigatório e deve também ser r abertamente, em público; precisa de um tempo necessário para se tornar obrigatório e deve também ser razoável.

Enquanto fonte do direito, o costume, na Idade Média, tinha qualidades, mas também inconvenientes. As suas ualidades eram: espontâneo (pois faz-se por si próprio), é flexível, necessita de tempo para ser aceite e é conservador. Os seus inconvenientes são: instável, incerto e variável no tempo. Acrescente-se, ainda, que, em 1900, o costume foi considerado uma importante fonte da lei e do direito e que, embora não possua, em todos os ramos do direito, a mesma importância, continua a desempenhar um papel importante nos domínios onde existe pouca legislação. . 1 . Relação Costume/Lei Os tipos de costume à luz da lei são os seguintes: 1 . Secudum Leges (segundo a lei) – Lei e costume coincidem. As duas fontes interpretam-se uma à outra, de modo a poder-se afirmar que há uma só regra com pluralidade de títulos. 2. Practer Leges (para além da lei) – O costume não contraria a lei, mas vai mais além desta. Tem por objecto matéria que a lei não regula. 3. Contra Leges (contra a lei) – Costume e lei estão em contradição.

Impõe-se uma ressalva. É posição adoptada de que o costume foi historicamente uma fonte imediata do direito e que no actual plano jurídico português não é assim entendida, sendo apenas considerada como fonte mediata do direito. Ascensão (2010) tece aqui uma consideração, na medida em que, por força do direito internacional privado, a lei estrangeira é acolhida entre nós, e esta engloba tudo como direito para vigorar na ordem jurídica em causa, incluindo os costumes.

21 Ao contrário do sistema português, em que a lei é imediata do direito, no direito inte Ao contrário do sistema português, em que a lei é a única fonte imediata do direito, no direito inte do sistema português, em que a lei é a única fonte imediata do direito, no direito internacional, a lei e o costume ocupam o lugar cimeiro como fontes imediatas do direito. Como direito recente, este assume um carácter essencialmente consuetudinário, que vem sendo posteriormente regulamentado pela lei (tratados internacionais, acordos, etc. ). Ao direito internacional cabe-lhe o dirimir de conflitos entre Estados.

Também nos sistemas de governo Anglo-Saxónico, o costume assume a principal fonte imediata do direito. Exemplo disso é a Constituição do Reino Unido que, apesar de não estar escrita, é respeitada por costume consuetudinário. De salientar, ainda, a previsão, pela própria lei portuguesa, de que não os costumes, mas os usos (a parte material do ostume) serem atendíveis apenas quando a lei assim o explicite e nunca contra esta. Capitulo II A Doutrina A doutrina é a actividade de estudo teórico ou dogmático do direito e, por vezes, o conjunto daqueles que a isso se dedicam.

Esta actividade põe a descoberto normas latentes no sistema jurídico. A doutrina não sendo fonte imediata do direito, contribui poderosamente para aquela “vida jurídica” que se conjuga com os factos directamente normativos e mediante a qual eles ganham o seu verdadeiro significado. Assim, quando se fala de doutrina pode-se ter em vista as orientações jurídico-filosóficas dos vários teorizadores. Sendo no passado fonte imediata do direito, na medida em que tinha um poder vinculativo, foi perdendo este cariz, restando-lhe apenas um carácter mediato para o direito.

Não tendo um cariz vinculativo, mas meramente orientador, poderá um magistrado afastar-se em sua consciência dimento de outra fonte. A doutrina const poderá um magistrado afastar-se em sua consciência por um entendimento de outra fonte. magistrado afastar-se em sua consciência por um entendimento de outra fonte. A doutrina constitui um outro modo de revelação das normas jurídicas que se traduz pelo estudo teórico (não rático, para a sua aplicação aos casos concretos); corresponde ao entendimento sobre questões de direito que têm os juristas, técnicos de direito, nas suas opiniões e obras publicadas.

Importa realçar que nem todos os autores processam a mesma opinião. O doutrinador brasileiro Miguel Reale reorganizou as fontes do direito com base na sua Teoria Tridimensional do Direito da seguinte forma: Lei, Jurisprudência, Costumes e Acto Negocial. Para Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito. Capitulo III A Jurisprudência A jurisprudência revela-se pelas decisões dos tribunais. A orientação dessas decisões, numa dada circunstância, sobre um dado facto jurídico, assume um cariz jurisprudencial.

Em Portugal, essa orientação não tem carácter vinculativo. O princípio da independência dos magistrados do nosso sistema judicial invalida essa orientação; este terá que dirimir determinado conflito que lhe seja presente, de acordo com a lei e a Constituição, e não está vinculado a ordens ou instruções. A jurisprudência será, quando muito, uma fonte mediata do direito, na medida em que vai formando o ambiente que ermitirá às verdadeiras fontes do direito a criação d A repetição de julgados pode levar à formação de Jurisprudencial.

Da jurisprudência brotam, então, magistrado atastar-se em sua consciência por um entendimento de outra tonte. permitirá às verdadeiras fontes do direito a criação de regras jurídicas. A repetição de julgados pode levar à formação de um costume jurisprudencial. Da jurisprudência brotam, então, novas regras jurídicas, mas se assim fosse não estávamos na presença de jurisprudência, mas sim de costume. estávamos na presença de jurisprudência, mas sim de costume. O costume jurisprudencial funda-se num uso, como todo o costume.

Oferece a particularidade de esse uso ou prática reiterada não ser a dos interessados directos, mas o de entidades cuja excepcional qualificação assenta justamente em estarem colocados acima dos interessados. O uso não tem de ser universal, pode ser gerado só dentro de um círculo social determinado, local ou pessoalmente delimitado. Esta limitação não se verifica já na convicção de obrigatoriedade, como segundo elemento do costume. Aí não basta a convicção dos próprios juízes, requer-se que cabe por se propagar aos interessados.

Importa definir e separar dois conceitos importantes: jurisprudência, que é constante e tem, assim, um carácter obrigatório repetido, e precedente, que é a primeira decisão, num determinado sentido, sobre um facto jurídico. A jurisprudência como meio auxiliar do direito, como forma de revelação das normas jurídicas e da própria legislação, é entendida como fonte mediata do direito. É também este o entendimento das culturas germânicas e do direito internacional.