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A contratação de obras e serviços de engenharia sob o enfoque do pregão Samuel Mota de Souza Reis Elaborado em 06/2004. Página 1 de 2» Desativar Realce AA A contratação de obras e serviços deengenharia poderá ser objeto de pregão? Existe fundamento nas normas regulamentares que impedem tal contratação? Qual o precedente do Tribunal de Contas da União para a espécie? EMENTA: Contratação de Obras e Serviços deEngenharia.

Modalidade Pregão. Configuração de Bens e Serviços Comuns. Possibilidade. Legisla 10. 520/02; Decretos 1 – INTRODUÇÃO A Constituição da Re 28 p 6/93; Lei no rnente ? Administração Pública, trouxe para o ordenamento juridico constitucional diversas diretrizes norteadoras da atividade pública, dentre elas a expressa menção aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, arrolados no caput do artigo 37.

Em consonância com os princípios constitucionais e a fim de propiciar à iniciativa privada a possibilidade de contratar com a Administração Pública, com ampla competitividade e em igualdade de condições, já que a Administração não supre internamente todas as demandas que se lhe apresentam, seja ara adquirir bens de que não dispõe ou que não produz, seja para se valer de serviços que, por esporádicos ou especiais, nao são prestados por seus próprios agentes, seja para qualquer outro fim que não possa atingir mediante manifestação unilateral de vontade, e, também, visando a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração nas suas contratações, o legislador constituinte previu no inciso XXI do art. 37 da CR/88 0 instituto das licitações, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e os Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (g. n. Textos relacionados * Cadastro de reserva em certames públicos. Mera discricionariedade ou vinculação administrativa? A legitimidade passiva da União para as ações de tutelas de saúde * Averbação do tempo de serviço trabalhado em regime de “pro labore” * Desvios de verbas do SUS. Parâmetros para uma necessária e urgente definição da competência * A penalidade de destituição de função comissionada, prevista na Lei no 8. 112/1990, foi revogada pelo advento da Emenda constitucional no Não obstante a base constitucional consubstanciada no referido texto normativo, a mesma necessitava ser regulamentada por ma lei, propiciando a sua aplicabilidade. Segundo o art. 22, inciso XXVI , da CR/88, tal regulamentação ficou a 28 aplicabilidade. Segundo o art. 2, inciso XXVII, da CR/88, tal regulamentação ficou a cargo da União, a quem compete legislar privativamente sobre normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas Diretas, Autárquicas e Fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Determinada a competência privativa da União, no dia 21 de junho de 1993, foi publicada a Lei n. 0 8. 666/93, regulamentando, então, o art. 37, inciso XXI da Constituição, que, muito além de stabelecer apenas normas gerais sobre licitações e contratos, minudenciou todo o procedimento licitatório, desde a fase interna até a homologação pela autoridade competente.

Como todo ato da Administração Pública, os procedimentos licitatórios devem ser conduzidos em observância ao principio da legalidade, que, diferentemente do âmbito privado em que é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, determina que na Administração só é permitido fazer o que a lei autoriza. HELY LOPES MEIRELLES [1] bem definiu essa nuança do princípio da legalidade da seguinte forma: “A lei para o particular significa pode fazer assim’; para o administrador público, significa ‘deve fazer assim'”. A Lei n. 0 8. 666/93, ao regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1 988 e instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública, consignou no S 80 do art. 22, verbis: Art. 22.

São modalidades de licitação: 80. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. (g. n. ) Todavia, a despeito da refenda vedação, a União, por meio da Medida Provisória n. 0 2. 026/00 e, po Medida Provisória n. 0 2. 026/00 e, posteriormente, pela Medida Provisória no 2. 182-18/01, regulamentada pelos Decretos Federais n. 0 3. 555/00 e 3. 697/00, instituiu a modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Muito combatida pelos doutrinadores por infração ? pressupostos constitucionais, a “Medida Provisória do Pregão” foi convertida na Lei n. 0 10. 20/02, estendendo a possibilidade de criação do Pregão, aos Estados, Municípios e Distrito Federal, mantendo-se vigente os decretos regulamentares supra- A priori, vale ressaltar que alguns desavisados poderiam pensar que não seria possível a edição da Lei no 10. 520/02 nos moldes m que foi idealizada, como norma geral, a teor do art. 22, inc. XXVII, da CR/88, uma vez que já existe a Lei no 8. 666/93, que também é norma geral no que diz respeito ao sistema de licitações e contratos da Administração Pública. Todavia, é pacifico na doutrina jurídica que a edição de determinado texto legal não exaure a competência legislativa do ente federativo, o que implica na coexistência da Lei no 8. 666/93 e a Lei no 10. 520/02, ressalvados os aspectos incompatíveis entre ambas.

A competência federal para produzir normas gerais poderá exteriorizar-se em uma única lei ou em vários diplomas. Não é ossível estabelecer uma espécie de hierarquia superior da Lei no 8. 666/93, do que derivaria a impossibilidade de lei ordinária posterior disciplinar a mesma matéria. A Lei no 8. 666/93 se constitui em uma lei ordinária, que pode ser modificada por lei subsequente de idêntica hierarquia. 4 28 lei ordinária, que pode ser modificada por lei subsequente de idêntica hierarquia. Veja, portanto, que um dos aspectos incompatíveis entre a Lei no 8. 666/93 e a Lei no 10. 520/02 é o teor do parágrafo 80, do art. 22, da Lei no 8. 666/93, supratranscrito, com a criação de nova modalidade de licitação pela Lei na 10. 20/02.

A esse respeito, deve prevalecer a regra do parágrafo 10, do art. 20, da Lei de ntroduçao ao Código Civil, que determina que lei posterior revoga lei anterior quando seja com ela incompatível. Destarte, propugna-se nesse estudo que o parágrafo 80, do art. 22, da Lei no 8. 666/93 está derrogado pelo art. 10, da Lei no 10. 520/02. Nesse contexto, vimos pelo presente trabalho trazer à baila uma questão, que a nosso ver, merecer atenção especial dos administradores públicos, pregoeiros, servidores incumbidos da fiscalização dos atos da Administração Pública, entre outros. O onto é: a contratação de obras e serviços de engenharia poderá ser objeto de licitação na modalidade Pregão?

Não havendo restrição na Lei no 1 0,520/02, existe fundamento de validade nas normas regulamentares que impedem a contratação de obras e serviços de engenharia pelo Pregão? Qual o precedente do Tribunal de Contas da União para a espécie? Como ultima noção propedêutica, cumpre dizer que para tornar o trabalho mais claro para o leitor, as remissões à legislação do Pregão restringir-se-á àquelas editadas no âmbito federal, até mesmo porque os órgãos federais estão espalhados por todas as nidades da Federação, enquanto que a análise das legislações estaduais isoladamente tornaria o estudo por demais exaustivo, sem, contudo, contrib legislações estaduais isoladamente tornaria o estudo por demais exaustivo, sem, contudo, contribuir para o fim proposto.

Destarte, a legislação dos Estados, em especial a do Estado de Minas Gerais, será citada apenas pontualmente, com a finalidade de estabelecer comparações. 2 – O PREGÃO COMO NOVA MODALIDADE DE LIC TACÃO 2. 1 – ASPECTOS GERAIS O instituto do Pregão, como modalidade de licitação, surgiu e desenvolveu-se no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, em virtude na necessidade de se criar mecanismos mais eficientes, em contraponto à alguns aspectos da Lei no 8. 666/93, simplificando e agilizando as aquisições de bens e contratações de serviços do referido órgão regulador. Com efeito, a previsão legal da adoção da nova modalidade de licitação está disposta nos arts. 54, 55 e 56 da Lei na 9. 472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicações.

A propósito, veja a transcrição literal do art. 54, parágrafo único, da Lei no 9. 472/97: Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está ujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública. Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades consulta e pregão. (g. n. ) Entretanto, a questão está tratada de forma mais minuciosa nos arts. 7 a 13 da Resolução no 005, de 15 de janeiro de 1 998, que aprovou o regulamento de contratações da ANATEL. Cotejando as normas da Lei no 10. 20/02 com as do regulamento supramencionado, verifica-se que a sistemática é a mesma, tais como a necessidade da configuração de bens e serviços 6 erifica-se que a sistemática é a mesma, tais como a necessidade da configuração de bens e serviços comuns para a contratação, a inversão das fases do certame e a possibilidade de oferta de lances, reduzindo o valor da proposta inicial. Por outro lado, o ponto diferencial mais marcante entre o Pregão adotado pela ANATEL e aquele instituído pela Lei no 10. 520/02 é que, nos termos do inca l, do art. 90, da Lei no 9. 472/97, há a previsão do “pregão restrito”, o qual só admite a possibilidade de participação de pessoas previamente cadastradas na ANATEL. Esta hipótese não tem amparo jurídico na sistemática da Lei no 10. 20/02, em que está ínsita a idéia de ampliação da competitividade.

Se assim não fosse, o que iria acontecer é transmutação da modalidade Tomada de Preços, prevista no parágrafo 20, do art. 22, da Lei na 8. 666/93, com as demais peculiaridades do Pregão. SOLON LEMOS PINTO [2], analisando os resultados obtidos pela ANATEL, ressaltou o seguinte: A Lei n. 9. 472, de 16 de julho de 1996, instituiu o pregão na Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Como resultado da utilização dessa modalidade de licitação, a ANATEL tem conseguido, em média, reduções de 22% entre os preços iniciais e os vencedores. A conformação direta dos participantes possibilitou diminuições de preços expressivas, como a redução de 62% na contratação de serviços de saúde e de 68% na aquisição de softwares para uso na internet.

Além disso, a duração do processo licitatóno tem sido encurtada para cerca de 20 dias. Diante da realidade fática descrita e da impossibilidade de adoção do Pregão pelo demais órgãos do Governo Federal, porquanto descrita e da impossibilidade de adoção do Pregão pelo demais órgãos do Governo Federal, porquanto a Lei no 9. 472/97 é aplicada exclusivamente no âmbito da ANATEL aquele, conforme ultura político-jurídica que vem se perpetuando a algum tempo, editou a Medida Provisória n. 0 2. 026/00 e, posteriormente, a Medida Provisória no 2. 182-18/01, instituindo exclusivamente no âmbito da União a modalidade de licitação denominada Pregão. Até a ediç-ao da Lei n. 0 10. 20, de 17 de julho de 2002, que instituiu o Pregão como norma geral, aplicável à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a matéria foi amplamente questionada, principalmente pelos demais entes federativos, que ficaram excluídos da Medida Provisória que instituiu o Pregão. Todavia, a questão foi parcialmente resolvida no sentido da doutrina de JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR [3], que, reconhecendo o problema da aplicabilidade do Pregão somente à União, preferiu dar-lhe solução diversa, recorrendo à interpretação conforme a Constituição, defendendo que também os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estavam autorizados a adotar a modalidade pregão, malgrado a norma estampada nas aludidas medidas provisórias, desde que produzissem legislação própria. Verbi gratia, essa foi a conduta adotada pelo Estado de Minas Gerais, que em 10 de janeiro de 2002, editou a Lei no 14. 7, dispondo sobre a adoção, no âmbito do Estado, do pregão como modalidade licitatória para a aquisição de bens e serviços comuns. Posteriormente, o diploma legal referido foi regulamentado pelo Decreto na 42. 408, de 08 de março de 2002, e pelo Decreto no 42. 416, de 13 de março de 2002, sendo obje Decreto no 42. 408, de 08 de março de 2002, e pelo Decreto no 42. 416, de 13 de março de 2002, sendo objeto deste a regulamentação do Pregão Eletrônico. Cumpre ressaltar que a despeito do exemplo citado, referente ao Estado de Minas Gerais, bem como a propria ordem normativa egulamentar aplicável na esfera federal, após a edição da Lei no 10. 20/02 tornou-se dispensável aos Estados, Distrito Federal e Municípios a expedição de decretos para aplicação da Lei no 10. 520/02, tendo em vista que a mesma é auto-aplicável, no que se refere ao pregão presencial, a não ser que seja de interesse dos referidos governos a edição de normas regulamentares que possam ambientar a legislação geral às peculiaridades locais, respe tados os princípios e regras do instituto do Pregão. Situação diversa ocorre com o Pregão Eletrônico, que não foi efetivamente isciplinado pela Lei no 10. 520/02, cujo parágrafo 1 c, do art. 20, remete à regulamentação. Portanto, pela sistemática da Lei no 10. 520/02, o Pregão Eletrônico depende de decreto.

Configurar o Pregão como modalidade licitatória significa adotar um procedimento para seleção da proposta mais vantajosa, mais evolu[da do que aquelas constantes dos procedimentos instituídos pela Lei no 8. 666/93. Em suma, o que diferencia uma modalidade de outra é o âmbito de aplicação, a estruturação procedimental, a forma de disputa entre os licitantes e o universo de possíveis participantes. Quanto à primeira diferença citada, esta caracteriza-se pelo fato do Pregão somente poder ser aplicado para a aquisição de bens e serviços comuns, o que não é o caso das modalidades tradicionais previstas na Lei n tradicionais previstas na Lei na 10. 520/02.

No Pregão não existe escala de valores para a licitação, como é feito nas demais modalidades, ou seja, o Pregão poderá ser adotado qualquer que seja o valor da contratação, o que significa dizer que o critério de utilização do novo instituto é qualitativo e não quantitativo. por ser essencial à conclusão desse estudo, o fato de o Pregão ser tilizado somente para a aquisição de bens e serviços comuns será melhor abordado adiante, em tópico separado. A estrutura procedimental do pregão é absolutamente peculiar, com duas características fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento. Veja que essa peculiaridade elimina trabalho desnecessário realizado pelas comissões de licitação nas modalidades já conhecidas da Lei n. 0 8. 666/93. No Pregão só é examinada a documentação de habilitação do participante que tiver apresentado a proposta de preço vencedora.

Outra caracteristica é a possibilidade de enovação de lances por todos ou alguns dos licitantes, até se chegar à proposta mais vantajosa, isto é, o pregão comporta propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formulação de novos lances, sob forma verbal. Podem participar quaisquer pessoas, inclusive aquelas não inscritas em cadastro. Exemplo corriqueiramente citado pela doutrina administrativa é que o Pregão se assemelha a um leilão, só que às avessas. Cabe aos licitantes na etapa de lances, a busca constante pela redução dos preços, sob pena de serem vencidos pelos seus concorrentes. Todo o procedimento é marcado pela 0 DF 28