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Apostila: DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Prof. : Rodrigo de Silveira PROCESSO CAUTELAR 1. NOÇOES É de lembrar que o Código de Processo Civil (Lei no 5. 869, de 11. 1 . 1973) é dividldo em livros: Livro – Do processo de Conhecimento; Livro II – Do Processo de Execução; Livro III – Do Processo Cautelar; Livro IV — Dos Procedimentos Especiais; Livro V – Das Disposições Finais e Transitórias.

O processo de conhecimento caracteriza-se pela prestação jurisdicional definitiva e satisfativa, tendo por finalidade o julgamento do mérito, depois do pleno conhecimento da lide; o processo de execução, to page artindo do direito já atuar no sentido de c de satisfazê-lo. Os pr têm natureza satisfaL conservativa. Enquan p or61 to view nen um documento, vai direito, no sentido • r-? n o e de execução ar tem natureza instrumentos de realização do direito material, o primeiro acertando e o segundo satisfazendo, o processo cautelar é um Instrumento de garantia dos demais processos.

A existência do processo cautelar justifica- se pela natural demora na atuação e satisfação do direito através do processo de conhecimento e de execução. Surge então o processo cautelar como garantia da efetividade da tutela atisfativa, que é deferida de pronto, medlante uma averiguação superficial e provisória da probabilidade do direito do requerente e da possibilidade de ocorrência de dano de dificil reparação.

Observações: 1) “Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que, d declarado o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos, em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto e tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providência assecuratória da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens.

Com essa finalidade existem o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade jurisdicional destinada a proteger bens jurídicos envolvidos no processo” (Vicente Greco Filho). 2) Segundo Carnelutti, junto à jurisdição e à execução, apresenta-se a prevenção como uma terceira finalidade do processo, destinada a prevenir as partes de eventuais danos decorrentes da demora processual que, no dizer do autor, é um dos defeitos humanos ue jamais serão totalmente eliminados. ) Todavia, a tutela cautelar “é preventiva de um dano processual (inefetividade do processo), mas não preventiva de uma lesão ao direito material” (Marcus Destefenni). 1. 1 – EXPRESSÕES IMPORTANTES Apostila: DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV – prof. : Rodrigo de Silveira Na dinâmica forense as expressões ação cautelar, processo cautelar e medida cautelar são utilizadas sem um critério mais refinado. No entanto, deve-se recordar que a jurisdição se refere à função assumida pelo Estado no sentido de pacficar os conflitos de interesses, sabido que não mais se admite o exercício a autodefesa ou autotutela. ara que jurisdição atue é preciso que o interessado pro PAGF o exercício da autodefesa ou autotutela. Para que jurisdição atue é preciso que o Interessado provoque o Estado, através do exercício do direito de ação, que é abstrato e autônomo em relação ao direto matenal. Assm, instaura-se o processo, instrumento utilizado pelo Estado para liberar-se do dever de prestar a função jurisdicional, desenvolvendo-se através da prática de atos originados das partes e do magistrado. A esse desencadear de atos atribui-se a denominação de procedimento.

Misael Montenegro Filho) – Ação Cautelar é o direito subjetivo da parte de invocar a tutela jurisdicional do Estado no sentido de garantir a efetividade de um processo (de conhecimento ou de execução) em curso ou a ser instaurado. — Processo Cautelar é o instrumento, o método, através do qual vai atuar a junsdlção, ou a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. Medida Cautelar é o provimento jurisdicional, dado em resposta ao pedido imediato formulado pelo requerente. ? termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção ? ficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. Abrange as ações cautelares, as medidas liminares proferidas em ação cautelar ou em outros procedimentos que tenham como pressuposto o risco de demora e, correlatamente, como finalidade, a de evitar a ineficácia do processo principal. Observação: Assunto polêmico, alguns autores entendem ainda que, para que se esteja diante de medida de natureza cautelar, é necessário que não se pleiteie, através dela, providência igual ? principal.

Medida Liminar – não devem ser confundidas as ex através dela, providência igual à principal. Medida Liminar – não devem ser confundidas as expressões liminar e cautelar. A expressão cautelar indica a natureza da prestação jurisdicional, que pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar. A expressão liminar indica o momento processual em que uma medida pode ser concedida. Por exemplo, pode-se dizer que a tutela cautelar pode ser concedida liminarmente ou, então, após regular instrução ao final do processo cautelar.

Observação: 1) “São inconfundíveis as expressões, mesmo porque nem toda medida liminar é cautelar. Afinal, existem medidas liminares de natureza antecipatória (que não são autelares, portanto). As medidas cautelares são essencialmente conservativas, enquanto as medidas antecipatórias são satisfativas, a partir do momento em que permitem uma fruição do bem da vida pretendido no processo. Por isso, a expressão liminar indica o momento em que uma tutela é concedida. Por sua vez, a expressão cautelar indica a concessão de uma medida de nítido caráter conservativo” (Marcus Destefenni). Apostila: DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV – Prof. : Rodrigo de 2) No mesmo sentido a lição de Sérgio Shimura: “No concernente ao termo ‘liminar, pensamos que está a indicar apenas o omento em que proferldo o pronunciamento judicial. A identificação da categoria não se faz pelo seu conteúdo, função ou natureza da medida. O critério é apenas cronológico. Toda liminar envolve antecipação da tutela pretendida (de natureza satisfativa ou preventiva), por uanto ocorrente antes da decisão final. Isto é, a liminar pode de tutela de urgência 51 decisão final.

Isto é, a liminar pode ter natureza de tutela de urgência (cautelar) ou de evidência (tutela antecipada)” 2. CARACTERISTICAS DO PROCESSO CAUTELAR Dependente ou Acessório – O processo cautelar existe em função do processo principal. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente” (art. 796 do CPC). Essa dependência se manifesta também na distribuição (distribuído ao juízo competente para a ação principal). Instrumental – O processo cautelar serve ao processo principal que a seu turno serve ao direito material. ? o instrumento do instrumento, isto porque, se de um lado, o processo principal tem caráter instrumental com relação ao direito material, de outro lado o processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou de execução. Na lição de Piero Calamandrei o processo cautelar se peculiariza pela sua instrumentalidade ao quadrado, isto é, pelo fato de que é um instrumento do instrumento que está a serviço de uma providência definitiva, de conhecimento ou de execução.

Autônomo – O processo cautelar é autónomo, ou seja, é um outro processo, que nasce com uma petição inicial e termina necessariamente com uma sentença. Têm objetivos e razão de ser próprios, diferentes do processo principal. O que se decide na ação cautelar é apenas se há probabilidade do direito afirmado pelo autor e se esse direito, em face da demora do rocesso principal, corre risco de sofrer dano de difícil reparação, o que se comprova de maneira superficial e provisória. Observações: 1) Conforme art. 810 do CPC: o indeferimento da medlda cautelar não o superficial e provisória. edida cautelar não obsta a que a parte intente a ação principal, nem influi no julgamento desta; 2) Mas esta autonomia é relativa, isso porque, num primeiro momento, para deferimento da medida cautelar pleiteada, não se perquire sobre o desfecho do processo principal. Todavia, definido que seja o principal, o que foi decidido vai ter reflexo sobre o cautelar; 3) Apenas numa ipótese o julgamento da ação cautelar vai deitar reflexos sobre a ação principal: é quando o juiz acolhe a alegação de decadência ou de prescrição (810, 2a parte).

Provisório – A tutela cautelar é destinada a durar pouco tempo, tutelando uma situação de emergência. Essa característica é tão manifesta que as providências cautelares têm uma eficácia temporal. Não são emitidas para se tornarem definitivas, mas para serem substituídas pela providência definitiva determinada no processo principal. A provisoriedade também decorre do fato de que a cognição realizada para a concessão da providência autelar é 3 sempre incompleta.

Não havendo cognição exauriente, não há como emitir-se um provimento definitivo, apto a produzir coisa julgada material. Preventivo – A tutela caut o eminentemente enunciada no art. 50, XXXV da Constituição Federal. Afinal, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário situações de lesão ou de ameaça a direito. É sabido que a demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva é um fator que pode produzir danos.

Por isso, a tutela cautelar assume função preventiva ao emitir provimentos mandamentais destinados a conservar provas, pessoas e outros, a fim de que nao se oncretize o dano. Revogável – A revogação da medida cautelar pode ocorrer para adaptar o pronunciamento judicial às novas circunstâncias de fato. Revogável ainda porque, por exemplo, pode cessar o periculum in mora ao qual a tutela cautelar está relacionada. Não produz coisa julgada material, só formal. Fungível – “A fungibilidade é uma das manifestações daqullo que se convencionou denominar de Poder Geral de Cautela.

Nas ações cautelares, o magistrado pode determinar medidas ex officio, pode conceder medidas não especificadas (inominadas) pelo CPC, bem como pode conceder medida diversa daquela que oi pleiteada, até porque, ‘quem pode o mais’, que é determinar providência de ofício, ‘pode o menos’, que é determinar providência diversa da que foi pleiteada” (Marcus Destefenni). Portanto, verificando o juiz a inadequação da medida requerida pela parte no caso concreto a ele apresentado, é a ele permitida a concessão de medida diversa, desde que mais adequada. 3.

PODER GERAL DE CAU ELA É o poder judicial de determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de dificil reparação (art PAGF 7 ulgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de dificil reparação (art. 798, CPC). O poder geral de cautela tem origem na CP, tratando-se de um poder integrativo da eficácia global da atlvidade jurisdicional, e permite que o juiz, que é o seu titular, tome providências de índole cautelar que não estejam expressamente previstas e ainda que não tenham sido requeridas.

A existência deste poder é consequência da impossibilidade de se tipificar todos os perigos possíveis — o infinito número de hipóteses em que a demora pode gerar perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares m número fechado, sendo, portanto, indispensável um poder cautelar geral que venha a abranger situações não previstas pelo leglslador. 4 Concretamente, faz nascer a possibilidade de a parte que consegue demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora possa pleitear proteção ao provável direito por meio de ação cautelar inominada.

O poder cautelar geral do juiz atua sob duas formas: a) quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada; b) nos próprios autos do processo e conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.

Observações: 1) Se para uma determinada hipótese houve previsão de medida cautelar específica, tipificada ou nominada no Código, não pode o requerente postular provimento cautelar específica, tipificada ou nominada no Código, não pode o requerente postular provimento cautelar diverso.

Entretanto, não havendo medida cautelar típica, poderá o requerente invocar o poder geral de cautela do juiz, que tem por finalidade atender ituações novas, não contempladas na lista exemplificativa constante do Código; 2) “Conceder arresto ou ‘ordem para depósito de dinheiro’, ou ‘ordem de bloqueio de bens’, ou ‘indisponibilidade de bens’, que são modos diferentes de se dizer arresto, para garantia de futura e hipotética execução (ainda que universal), sem título de divida liquida e certa ou sentença condenatória, seria violar a lei” (Vicente Greco Filho). . 1 – CONCESSAO ‘EX OFFICIO’ DE MEDIDAS CAUTELARES O Código contempla a possibilidade de o juiz determinar medidas cautelares ex officio_ Tais medidas só são possíveis em casos xcepcionais, expressamente autorizados por lei e quando já houver processo em curso de natureza distinta do cautelar (são sempre incidentes). Ex: arresto (art. 653) e exigência de caução (art. 588, l).

Para evitar a concretização de situações de perigo, pode o magistrado agir de ofício, determinando providências conservativas mesmo sem requerimento da parte ou do interessado. Tal ocorre, por exemplo, quando o magistrado determina, sem qualquer solicitação, a remoção ou a alienação de um bem, objeto de um processo, que está na iminência de se deteriorar. Tal poder do magistrado encontra-se fundamentado o art. 97 do CPC: em casos excepcionais, pode o juiz ordenar medidas cautelares sem a audiência das partes, isto é, sem prévia audiência ou manifestação do requerente e do requerido. Observação: ” partes, isto é, sem prévia audiência ou manifestação do requerente e do requerido. Observação: “Deve ficar muito claro, porém, que esse poder de agir de ofício existe para a determinação de medida cautelar, ou seja, para a determinação de uma providência ou da prática de um ato. ? equivocado pensar que o magistrado possa determinar a instauração de um processo cautelar de ofício” (Marcus Destefenni). 3. 2 – ‘CAUTELARES SATISFATIVAS’ A expressão, embora contraditória, pois o que é cautelar não é satisfativo, mas sim conservativo, tornou-se bastante popular no Brasil para se referir às situações em que, valendo-se do procedmento célere da ação cautelar, o requerente pleiteava uma medida definitiva e que não dependia de outra ação.

Era o caso, por exemplo, da mãe que promovia, com pedido liminar, a busca e apreensão do filho em face do pai que se negava a restituir a guarda após o direito de visitas. Trata-se, no exemplo dado, de ação principal (de onhecimento) de busca e apreensão processada indevidamente pelo rito da cautelar. Com a introdução da tutela antecipatória em nosso sistema processual (art. 73 do CPC), o problema restou melhor resolvido, pois agora basta a propositura da ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada para, no exemplo dado, recuperar a guarda do filho, sem a utilização inapropriada da ação cautelar. Observações: 1) Polêmica: essas medidas eram apenas consistentes de garantia do processo ou poderiam comportar também a própria antecipação do direito material (medida satisfativa). A divergência doutrinária refletiu-se na jurisp