Blog

DA DISTINÇÃO ENTRE FILOSOFIA DO DIREITO CIÊNCIA JURÍDICA* Norberto Bobbio Tradução: Jonathan Hernandes Marcantonio João Ibaixe Jr. 1. Nosso modo de conceber a filosofia do direito é diferente do modo tradicional e convencional. Para nós, a filosofia do direito apresenta-se, sobretudo, sob duas formas: como ideologia jurídica, isto é, como posição de valores ideais (em particular o valor da justiça) baseados nos quais aprovamos e condenamos as ações dos homens e as leis mesmas que os governam; e como metodologia jurídica, isto é, como crítica do conhecimento jurídico.

Pode-se dize direito coloca-nos ex s IV PACE 1 or38 axiológlco (o proble S”ipe to view nut*ge do método científico) de que os dois probl e a filosofia do mas: o problema a critico (o problema uma advertência ica e fundamental atitude diante da realidade, tanto verdadeiro que o problema axiológico implica uma crítica (crítica do agir) e o problema crítico implica uma axiologia (isto é, uma doutrina do critério de verdade). Tradução do italiano, do Capítulo l, intitulado Filosofia del Diritto e Scienza Giuridica, da obra Teoria della Scienza Jurídica, de G. Giappichelli, Turim, 1948. Doutor e mestre em Fllosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP. Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito, Análise Informação e Sistemas da PIJC-SP. Pesquisador convidado do Instituto de Filosofia da Universidade Livre de Berlim (Alemanha). Professor universitário. Mestre em Filos Swlpe to vlew next page Filosofia do Direito pela PUC-SP.

Advogado e professor universitário. REVISTA DO CURSO DE DIREITO Existem, naturalmente, muitos outros modos de conceber a natureza e a competência da filosofia do direito. Há os que negam a existência de qualquer que seja a filosofia do direito (por exemplo, os positivistas do século passado que identificavam a filosofia do direito, de empos em tempos, com a teoria geral do direito ou com a sociologia), ou os que lhe negavam a autonomia (por exemplo, Croce, que reduziu a filosofia do direito à filosofia da economia).

A doutrina dominante, ao contrário, que teve aqui na Itália o apoio de alguns entre os mais autorizados estudiosos de nossa matéria, como ‘cilio Vanni (positivismo crítico), Giorgio del Vecchio (neokantismo), Adolfo Ravà (idealismo), está propensa a dividir o estudo da filosofia do direito em três partes e a atribuir-lhe, portanto, três competências: a competência lógica ou ontológica que consiste na pesquisa do conceito do direito ou daquilo que é o direito); a competência deontológica (que consiste na pesquisa do fundamento do direito, ou daquilo que o direito deve ser); a competência fenomenológica (ou pesquisa das leis constantes que conduzem ao desenvolvmento histónco do direito, ou do direito na sua formação).

Fazendo um rápido confronto com a posição por nós assumida, vem-nos de repente observar que a tripartição acima referida não conhece o problema metodológico (que de fato foi por eles mais negligenciado, do que deriva a necessidade de colocá-lo novamente sob a atenção seja dos ilósofos, seja dos juristas, e é isto que desejamos exatament PAGF 38 novamente sob a atenção seja dos filósofos, seja dos juristas, e é isto que desejamos exatamente mostrar neste curso); mas enquanto excluído o problema metodológico, atribui-se à filosofia do direito duas competências que não lhe reconhecemos: a competência ontológica e a competência fenomenológica. Assim é que o único ponto em comum entre a nossa posição e a denominada doutrina das competências é a consideração da competência deontológica que coincide com nossa teoria da justiça. 2.

A exclusão das competências ontológica e enomenológica do campo da filosofia do direito não significa, naturalmente, que o estudioso do direito possa prescindir do estudo do conceito de direito (competência ontológica) e da pesquisa das leis constantes da formação juridica (competência fenomenológica); significa somente que estes dois 296 • Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011 DA DISTINÇÃO ENTRE FILOSOFIA DO DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA problemas não são para nós problemas filosóficos, ao contrário, são problemas cientificas, que fazem parte, portanto, não da ilosofia do direito, mas da ciência jurídica em seu significado mais amplo.

O problema do conceito do direito (que consiste em dizer o que o direito é) distinto do problema do valor do correto (que consiste em dizer que coisa o direito deve ser) é empírico; e como tal (segundo o que veremos melhor adiante quando falaremos da natureza da ciência) é um problema científico. Trata- se de estabelecer, não aquilo que é idealmente justo, mas aquilo que é de fato, na realidade, jurídico, e que não se pode fazer a não ser ba mas aquilo que é de fato, na realidade, jurídico, e que não e pode fazer a não ser baseando-se na experiência jurídica, isto é, sopram os direitos efetivamente (se não atualmente) vigentes, ou direitos históricos (para estudar-se, portanto, não metafisicamente, mas historicamente).

Posso dizer, como exemplo, que o direito é norma ou, mais precisamente, uma espécie particular de norma (a provida de sanção): e com a qual distingo a norma jurídica das normas morais, religiosas, sociais etc. Posso ainda dizer que o direito é instituição, e mais precisamente, uma espécie particular de instituição (a instituição organizada que implica uma autoridade e uma distribuição das unções de seus membros), e com isto distingo a sociedade jurídica, por exemplo, da comunidade espiritual etc. posso, além disso, dizer que o direito é relação, e mais precisamente uma espécie particular de relação (a relação intersubjetiva recíproca): e, além disso, distingo a relação jurídica da relação econômica, da relação moral etc.

Todas essas três formulações do conceito de direito – o direito como norma, o direito como instituição, o direito como relação – às quais se pode reconduzir as principais teorias sustentadas em ordem com o problema, assim dito, ntológico do direito, derivam do estudo da experiência jurídica, isto é, da pesqulsa daquilo que é historicamente dado como direito: são, em outras palavras, generalizações da experiência jurídica, e não são, de fato, construções filosóficas, ou princípios deduzidos especulativamente de qualquer concessão total da realidade. Como problema empírico, o problema do conceito do direito não 8 qualquer concessão total da realidade. Como problema empírico, o problema do conceito do direito não pertence à filosofia porque não se pode diferenciar, de modo algum, qualquer outro problema científico.

O estudo do conceito do direito pertence, portanto, a uma disciplina Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011 • 297 REVISTA DO CURSO DE DIREITO diferente da filosofia e que os juristas chamam de teoria geral do direito. O que se deve entender por teoria geral do direito será visto em seguida. Aqui nos limitamos a observar que o problema discutido pela filosofia do direito na parte dedicada ao exercício ontológico do direito é, na realidade, aquele que os juristas chamam de fato de teoria geral do direito: e são os problemas da norma jurídica, os princípios da norma jurídica, da pesquisa jurídica, dos temas e do objetivo da norma jurídica, e assim por diante.

Como na prática não vemos nenhuma diferença entre os problemas tratados pelo filósofo do direito quando fala do mencionado exercício ontológico e aquele tratado pelo jurista quando fala da teoria geral do direito, não vemos necessidade de atribuir ? filosofia uma tarefa que cabe por direito à ciência jurídica e que é desenvolvida quase sempre pelos juristas. Com isso, sustentamos a redução do método ontológico da filosofia do direito à teoria geral do direito. 3. Também o exercício fenomenológico nao pertence, como pensamos, à filosofia do direito, porque a pesquisa que isso envolve é empírica e, portanto, científica. O exercício fenomenológico da filosofia do direito chama-se estudo das leis invari PAGF s 8 científica. O exercício fenomenológico da filosofia do direito chama-se estudo das leis invariáveis que regulam a evolução do direito. ?, em outras palavras, a filosofia da história do direito, isto é, a filosofia da história aplicada em particular ao estudo da história jurídica: e, de fato, por filosofia da história se entende o studo das leis presumivelmente universais que regem o devir da história, e com base nas quais, portanto, seria capaz ainda, quando estas leis pudessem ser determinadas com exatidão, prever o futuro da história humana. É considerada, por exemplo, uma lei típica da história jurídica a assim conhecida “lei do Maine”, segundo a qual a evolução do direito passaria necessariamente, e, portanto, em todo sistema jurídico privativo, da fase da agregação necessária, ou regime de “status”, para a fase de associação voluntária, ou regime de “contrato”. Identificado o exercício enomenológico com a filosofia da história jurídica, o problema pode ser colocado nos seguintes termos: é possível, e dentro de que limite é possivel, a filosofia da história em geral e aquela do direito em particular?

O 298 • Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e DA DISTINÇAO ENTRE FILOSOFIA DO DIREITO E CIENCIAJURIDICA problema é colocado agora de várias maneiras e resolvido na maior parte dos casos de modo desfavorável para a filosofia da história. Não podendo aqui nos deter minuciosamente sobre este problema (limitamo-nos apenas a recordar que a filosofia da istória tem sido uma das bestas negras da Cruz que foi repetida e resolutamente combatida), basta diz PAGF 6 38 sido uma das bestas negras da Cruz que foi repetida e resolutamente combatida), basta dizer que a conclusão comumente alcançada nesta matéria é que a filosofia da história ou não é possível como tal ou não é totalmente uma filosofia.

Aqueles que sustentam que a filosofia da história não é possivel como tal baseiam-se no argumento fundamental de que a história do homem, à diferença da evolução mecanicista determinada da natureza, pertence ao reino da liberdade e ue, portanto, não é poss(vel, como é ao contrário possível pelo estudo da natureza, estabelecer leis universais da história humana, do momento em que todo evento histórico, sendo a demonstração da livre decisão do homem sozinho, indlvidualmente empenhado naquela situação particular e responsável por sua decisão, de qualquer modo é imprevisível, e, portanto, não sujeito a um esquema pressuposto. Esta tese foi reforçada pelo fato de que, ainda no campo da ciência natural, veio sempre mais esclarecendo que, pelo menos no mundo microscópico, cai toda possibilidade de estabelecer leis universais necessárias e é preciso contentar-se com leis puramente estatisticas ou de meros (ndices de probabilidade.

Negada, assim, a possibilidade de uma ciência universal dos fatos históricos, de uma espécie de sistema racional e absoluto da historia humana, ficamos limitados ao campo da filosofia da história, por assim dizer, para constatação e pesquisa do contínuo empirismo do processo histórico, vale dizer, aquela generalização que, derivada da observação empírica, não tem nenhuma pretensão de universalidade, mas tem valor puramente classificatório ou indicativo PAGF 7 8 em nenhuma pretensão de universalidade, mas tem valor puramente classificatório ou indicativo de uma tendência, sem que esta “indicação” pretenda ter valor de regra absoluta, e, portanto, não deva ser continuamente submetida à avallação das novas observações empíricas que possamos, assim, confirmar, mas também modificar ou eliminar. Mas a filosofia da história, uma vez reduzida a esta função puramente generalizada, não é mais uma filosofia, no sentido tradicional da palavra, mas uma ciência empíriRevista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011 • 299 REVISTA DO CURSO DE DIREITO ca, não diferente da ciência da natureza, se não pelo objeto que é constltuido pelos fenômenos naturais e, além, pelos eventos históricos.

Mais precisamente, a ciência empírica que estuda naturalisticamente (isto é, com método próprio da ciência natural) a experiência histórica vem até nós pouco a pouco e sempre mais bem figurado como sociologia, ou pelo menos como ciência da sociedade que renunciou a qualquer pretensão filosófica e se limita a ser uma pesquisa, fundada na observação empírica das leis constantes com base na qual se forma, se desenvolve e declina sociedade humana. A filosofia da históna confluiu, assim, para a sociologia e por essa razão, enquanto a filosofia da história como filosofia é agora extinta e sobrevive somente nos cantos mortos da filosofia contemporânea (lá onde se encontram os pseudoprofetas, os vaticinadores das catástrofes, toda a multidão dos pseudofilósofos), a sociologia como ciência empírica dos fatos históricos ocupou seu posto e se desenvolve sempre ma sociologia como ciência empírica dos fatos históricos ocupou seu posto e se desenvolve sempre mais alargando e aperfeiçoando seus próprios métodos de pesquisa.

Retornando ao exercicio enomenológico da filosofia do direito, amparados no verdadeiro direito, depois do que se constatou acerca da redução da filosofia da história a sociologia, que este exercicio não tinha nada o que fazer com a filosofia do direito, mas seja no mínimo uma parte daquela peculiar forma de sociologia que se chama sociologia jur(dica. A sociologia jur[dica é uma pesquisa empírica que trabalha com método naturalístico, e tem o método geral de estudar as relações entre direito e sociedade, e, como consequência, fixar quais são as leis constantes e puramente tendenclosas, com base nas quals se evolu a sociedade urídica. Não há, então, problema do assim chamado “método fenomenológico” da filosofia do direito que – uma vez negada a possibilidade de uma filosofia da história como filosofia – não possa entrar novamente na pesquisa a que se dedica a sociologia jur(dica.

Acrescentamos que somente nesta inserção na sociologia jurídica, que se vale de todas as investigações, as descobertas, os conceitos gerais da sociologia em geral, o assim conhecido “método fenomenológico”, pode haver um desenvolvimento adequado, aquele desenvolvimento que até 300 • Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e DA DISTINÇÃO ENTRE FILOSOFIA DO DIREITO CiêNCIAJURíDICA o momento, ligado como estava à filosofia do direito, não pode, ao menos na Itália, se desenvolver 1 . 4. Vamos retomar: daquilo que dissemos an direito, não pode, ao menos na Itália, se desenvolver 1. 4. Vamos retomar: daquilo que dissemos anteriormente resulta para nós a necessidade de distinguir exatamente a filosofia da ciência e dar à filosofia só o que for dela, e à ciência aquilo que lhe é próprio.

Fazendo esta distinção, a cada minuto nós distinguimos delas três métodos da filosofia do direito, porque dois desses métodos nos ão revelados como métodos próprios de pesquisa tipicamente cientifica Portanto, a filosofia do direito se caracteriza como tal, isto é, como teoria da justiça – por seu método deontológico – como aquela doutrina que investiga e atribui valor de base, com o qual infere todos os atos pertencentes à experiência jurídica. E ao lado da teoria da justiça, tem-se como pesquisa empírica, vale dizer científica, a teona geral do direito (que absorve Na Itália não há um conhecimento geral atualizado de sociologia jurídica.

Os conhecimentos do assim chamado “método fenomenológico” que encontramos nos tratados de filosofia do ireito não são suficientes, e devemos acrescentar, nem mesmo atualizações. A sociologia jurídica está atualmente em pleno desenvolvimento nos países anglo-saxões; pode-se observar que neste caso este desenvolvmento está arnscado a tornar- se hipertrófico, porque a sociologia jurídica está para absorver tanto a filosofia do direito quanto a mesma ciência do direito. O primeiro e ainda hoje mais importante conhecimento da sociologia jurídica não é mais americano nem inglês, mas alemão. É a obra de Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1912, hoje largamente difundida nos países ang