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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE FORMIGA – UNIFOR-MG DIREITO ANÁLISE D’O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS EM UMA VISAO CRÍTICA DA POSTURA DOS MAGISTRADOS NO PROCESSO FORMIGA -MG 201 1 UNIFOR – MG Eduardo da Silva Gon Wesley Francisco Silv Eliene Cristina Pedro Arthur Teixeira Frazã lv e OI Weverson Junio Rodrigues Rolindol Daniella da Silva Resendel Gustavo Luis Fernandesl Gislaine Caroline Pereiral CRíTlCA DA POSTURA DOS MAGISTRADOS NO PROCESSO Trabalho entregue à professora Luciana de Sousa Silva, como requisito parcial da disciplina de Introdução ao Estudo de Direito, integrante da menta curricular do primeiro período do curso de Direito do Centro Universitário de Formiga – obra, a diferença entre aquilo que é legal e justo, e é estabelecida uma reflexão implícita acerca do papel do legislador e do magistrado na esfera jurídica.

Palavras-chaves: Sentença. Direito. Justiça. Legislação. Lei. I INTRODUÇÃO O Caso dos Exploradores de Cavernas prima por uma análise mais profunda acerca do debate jurídico, e do papel dos juízes e da legislação na execução do justo e da equidade. Vale ressaltar que nem sempre a mera execução da lei, especialmente nos casos d litteram, fornece a equidade nas relações, e o justo nos casos sob julgamento. Neste livro, isto se evidencia, no transcorrer dos votos dos juízes, e em suas observações acerca do caso. O Poder Judiciário possui a premissa de pacificar a sociedade, estabelecendo a justiça propriamente dita, entre os litigantes.

O justo, porém, não está vinculado obrigatoriamente à norma; sendo que, para obtê-lo, faz-se necessária uma análise crítica da norma elaborada pelo Poder egislativo, para extrair dela o princípio para o qual foi criada; para estabelecer uma compreensão da intenção explicita e mplícita do legislador, quando da criação da lei; e para que ela possa ser efetivamente aplicada ao caso concreto, de forma justa, e de forma a evocar a justiça, dando a cada um aquilo que por direito lhe é devido. É precisa esta análise, a fim de dirimir eventuais falhas na lei; uma vez que ela é feita or seres humanos falhos, e, por isso, é passível de PAGF 35 concreto, a decisão do juiz deve passar pelo campo do Direito, mas não apenas por Na justiça como um todo, deve-se primar pelo princípio do jus est ars boni et aequi; ou seja, “o Direito é a arte do bom e do justo”.

Isto pode ser percebido nas sutilezas da obra, de forma implícita e entremeado nos engendramentos das ideias presentes nos discursos dos juízes. Há, também, neste livro, a utilização sistêmica, dinâmica e proativa de diversos elementos do hemisfério jurídico. Dentre estes elementos, há especial destaque para as fontes do direito, a analogia, a interpretação extensiva, a moral, os costumes, o senso comum, a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princ[pios gerais do direito, o positivismo, o jusnaturalismo, etc. Um aspecto ímpar nesta obra, é a inserção comedida e sutil da filosofia plicada ao campo jurídico, com evocação a princípios socráticos, sofistas, aristotélicos, platônicos, kelsianos, hegelianos, maquiavélicos dentre outros.

Há também a colocação filosófica quanto ao contrato social celebrado, aos estados natural e de direito, ao papel do Estado, ao Poder, à moralidade, à legalidade, e quanto ? própria justiça. 2 DESENVOLVIMENTO 2. 1 VOTO DO JUIZ TRUEPENNY Este foi o magistrado responsável por proceder ao relatório do caso. Notase, neste processo ue ele se manteve fidedigno ao caso, não emitindo comen PAGF 3 5 elementos pertinentes ao caso. Procede-se a análise destes, conforme a ordem em que foram expostos na obra de Fuller. Um dos primeiros elementos passlVeis de análise é a morte de dez trabalhadores, que estavam a realizar o resgate dos exploradores de cavernas. Pode-se argumentar que tais mortes são um elemento a ser considerado quanto à absolvição dos acusados, uma vez que a vida deles custou onze outras.

Contudo, este não é um argumento válido; uma vez que os trabalhadores são profissionais que exercem uma profissão de risco, cujo papel é resgatar aqueles que necessitam, e o inerente perigo a que se expõe é necessário, é onhecido por eles, e é corrido por livre escolha dos mesmos; que para tanto são remunerados e contam com benefícios como adicionais de periculosidade e insalubridade. Outro elemento que deve ser analisado neste caso, é o fato de que, a previsão de resgate era de mais dez dias, após o vigésimo dia de confinamento, caso não ocorressem novos deslizamentos. Sem dúvidas, este prazo culminaria por levá-los ? morte por inanição; tal como explicitado pela equipe médica.

Um fato que deve ser meticulosamente considerado, neste caso, foia omissão do Estado, quando os réus clamaram por aconselhamento sobre como sanariam ua necessidade fisiológica de alimento. É no mínimo imoral e impertinente, que o Estado se disponha a julgá-los por algo a que o próprio Estado se omitiu no derradeiro momento. Quando os exploradores rogaram por aconselhamento, nenhum PAGF d 5 autoridade governamental, ou representante religioso se dispôs a auxiliá-los e aconselhá-los neste caso. É dotado de necessidade analítica o fato de, os exploradores, primarem por uma forma de escolha aleatória e isonômica no que concerne ? determinação daquele que sen’iria de alimento aos demais. Eles optaram por um sorteio utilizando dados. O fato de er sido a vitima aquele que propôs isto, não é pertinente para o caso.

Deve-se ressaltar, porém, que os exploradores atentaram para a equidade do método escolhido; pois conforme o relatório, eles se ocuparam com questões matemáticas para verificar a isonomia do processo. O fato de Whetmore ter declinado quando do lançamento dos dados, constitui uma complicação, mas não tende para a ilicitude, uma vez que o acordo entre eles já havia sido lançado. Ressalta-se ainda que ele teve a oportunidade de contestar o resultado, não o fazendo por crer na licitude do sorteio, e ante ? necessidade premente ? ual ele e seus companheiros estavam submetidos. Aqui, faz-se necessário destacar ainda, que todos eles, incluindo Whetmore estavam sob grande pressão física e psicológica; que evocam de forma irrevogável e incontestável o instinto de sobrevivência. ode-se dizer, sem qualquer restrição, que, dado seu estado físico, emocional, e psicológico, eles não se encontravam em seu juízo perfeito quando do homicídio e do antropofagismo. A petição do júri ao tribun instância, para que PAGF s 5 peculiaridade processual; uma vez que em conformidade com o Código de Processo Penal Brasileiro, em seu art. 4, S 10, “Compete ao Trlbunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, loe 20, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados”. Compete ao júri, segundo o referido código, e conforme evidenciado em sua seção XIII, decidir No caso em questão, os jurados apenas julgaram como procedentes as informações colidas, e a veracidade do ato.

E corroboraram que, o julgo sobre a autoria delitual dos acusados ficaria ao encardo do magistrado; o que contraria os deveres do júri, uma vez que ao conselho de sentença não cabe analisar se a pena é justa ou injusta, e o quantum a cumprir deve ser muito ou pouco, pois a função exclusiva é decidir se o réu é culpado ou inocente. Neste caso, houve omissão no que tange à decisão pela culpa ou inocência dos acusados. É ainda digno de apreciado acuro, o fato de, tanto os jurados quanto o próprio magistrado terem endereçado petições ao chefe do Poder Executivo; clamando pela clemência que este Poder pode conceder aos condenados. Eles peticionam ainda, que a pena que foi imputada aos exploradores de cavernas, seja remida, ou então seja substituída por uma outra de caráter simbólico, como a reclusão elo período de seis meses.

Vale ressaltar ainda o fato de o Poder Executivo se manter omisso quanto às PAGF 6 35 processo se encontra. A legislação que serve de alicerce para o processo de acusação dos réus é a N. C. S. A (n. 5. ) S 12-A; que especifica que “Quem quer que prive intencionalmente a outrem da vida será punido com a morte”. Nota se ai uma fonte do direito; que é a Lei. O juiz Truepenny, escusando-se de apresentar criticidade sobre os fatos em questão, decidiu por seguir a mesma linha de pensamento da instancia anterior, mantendo a condenação e invocando a clemência do Executivo. Ele argumenta que não há razões para não crer no deferimento de tais petições.

Contudo, esta clemência pode ser indeferida, e, neste caso, haveria o cumprimento da Lei, mas não seria alcançada a Justiça; pois nem tudo o que é legal é moral, e nem tudo que é legal é justo. Cabe ressaltar que o Poder Judiciário não deve, em hipótese alguma proceder na crença de que outro poder Estatal faça ou deixe de fazer algo. É dever do judiciário, apreciar os casos que lhe são apresentados; despachar ordens aos demais poderes, aos cidadãos, às repartições e órgãos públicos; e acima e tudo, deve primar pela Justiça, fazendo aquilo que é correto, íntegro e direito. Deve, portanto, o Judiciário e seus juízes, avaliar o caso, determinando a inocência ou culpabilidade dos réus, e determinar sua libertação ou pena; e não esperar que outro Poder o faça, uma vez que esta é sua incumbência.

Outro elemento relevante no ue ertine ao voto do magistrado PAGF 7 35 interpretá-la e aplicá-la ao caso concreto, com todas as suas peculiaridades pode macular o texto legislado e, eventualmente, se não que certamente, incentivar a transgressão. 2. 2 VOTO DO JUIZ FOSTER O meritíssimo senhor juiz Foster aborda, em seu texto, algo deveras relevante, e que foi sumariamente ignorado pelos juízes que o antevieram. Além de destacar a sordidez e a incontestável obviada solução apresentada por seus antecessores, ele aborda que o que este caso impõe, não é o mero julgamento de quatro acusados, mas sim, o julgo da própria legislação, se sua aplicabilidade, sua eficácia, e de sua equidade e justiça. Com isto, o juiz Foster aponta algo extremamente relevante no ambiente juridico, a distinção entre justiça e legalidade.

Ao apresentar que, caso o trlbunal considere os acusados ulpados, o próprio tribunal será apontado como injusto e será condenado pelo senso comum, ele evidencia uma fonte judicial, que é os costumes. Outro aspecto apresentado pelo magistrado é o fato de que há casos em que a lei é insuficiente para a realização da justiça; pois quando uma lei é falha, imoral, parcial, ou apresenta qualquer tipo de vicio, “ela não Incorpora os preceitos básicos para a realização da justiça”. Um ponto abordado pelo magistrado, e crucial para o caso, é o fato de que os acusados se encontravam fora do ordenamento jurídico positivo, e, até mesmo, fo PAGF 8 5 parato e do apoio estatal, e em extremo estado de necessidade, se encontravam em um incontestável Estado de Natureza.

Usando o campo da Filosofia do Direito, e invocando Niccol? Machiavelli, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau como doutrinadores neste difuso campo, temse a constatação de que, quando se está inserido neste estado, o homem é como qualquer outro animal, e vale-se de seus instintos para assegurar seu bem mais precioso, a sua vida. Quando se encontra entronizado no Estado de Natureza, os riscos que os homens correm são inúmeros; e por isso gozam de liberdade infinita para efender seu bem mais precioso [se não único), a vida. A transição do Estado de Natureza para o Estado de Direito é explicada por Rousseau, com o contrato social, exposto em sua obra homônima. A transição para o Estado de Direito se dá com um pacto celebrado entre as pessoas, que firma um Estado. Neste contrato fica acertado que, as pessoas hão de ceder parte de sua liberdade, em troca da proteção do Estado.

Analisando o que foi narrado supra com maior ênfase, a liberdade dos homens passa a ser limitada; pois o Estado, para garantir a segurança de seus membros, stipula regras comportamentais, e as impõe coercitivamente, a fim de possibilitar o convívio em sociedade, o bem-estar e a ordem social. De forma complementar, o Estado impõe sanções para a violação das normas por ele impostas, a fim de dissuadir a prática lesiva. Mas, observa-se no ordenamento jurídico, desde seus primórdios até o presente momento, como exposto por Hegel e Foucault, que a punição, ad rem, se dá, não para sanar ou pugnar o ato cometido; mas para castigar a infração ? norma.

Deste modo, o que se pune, não é o crime em si, mas a violação da norma que diz que não se deve fazer algo. Retomando ao caso, como os exploradores estavam em um estado de necessidade indubitável, e sem o amparo do Estado, é nítido que se encontravam em um Estado de Natureza, não sendo, portanto, passível de julgamento no ordenamento jurídico positivado elou sequer deveriam estar sendo submetidos a um tribunal de um Estado de Direito. Eles, face à sua necessidade, agiram como agiram, valendo-se dos meios de dispunham para conseguir um bem visível futuro, ou seja, dispuseram da vida e da carne de um deles, para conseguir a manutenção de suas vidas.

Anda no que pertine ao contrato social, é certo que eles cnaram m ‘estado próprio’ ao acordarem sobre o sorteio. Esta é ainda uma atitude enaltecedora; pois, ao invés de definirem sumariamente aquele que seria morto para alimentar aos demais, foi criado um sistema que permitisse uma igualdade de possibilidades, e que desse chances iguais a todos. A deliberação acerca do sorteio com os dados, prova isto; uma vez que a preocupação e as considerações matemáticas acerca da eficácia do método, impõe um princípio de isonomia. A legação de que Whetmore estava violando o acordo ao declinar de lançar os dados endos de um contrato social PAGF as