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O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias por Noel Struchiner Por esses motivos, Hart se vê obrigado a encontrar uma outra forma de explicar o direito.

Assim, adota o slogan: “o direito como união entre regras primárias e secundárias”, não como uma definição essencialista do direito, capaz de captar e exaurir a sua natureza, mas sim em função de sua ampla capacidade de explicar os casos centrais – casos fronteiriços sobre o que é o direito também oc falar na existência de a chave para o enten of jurisprudence) resi esclarecer alguns do ora to next*ge costumados a acordo com ele, key to the science e é capaz de que constituem a estrutura do pensamento jur dico.

Para chegar a essa formulação, Hart nos convida a pensar acerca de uma sociedade pré-jurídica, uma sociedade primitiva, com uma população pequena, cuja organização social está baseada em estreitos laços de parentesco, sentimentos e crenças comuns. Essa sociedade só apresenta regras primárias, que impõem deveres e obrigações para as pessoas. Hart sugere um experimento de pensamento segundo o qual deveríamos imaginar quais são os problemas ou patologias ue começam a aparecer na medida em que essa sociedade vai se tornando mais complexa.

Hacker, em seu artigo “Ha Swipe to vlew next page “Hart’s Philosophy of Law” diz que o que Hart está propondo não é uma antropologia de gabinete, mas sim um exercício genuíno de análise conceitual, extremamente útil para compreender as características crucials dos nossos sistemas sociais complexos e a estrutura dos conceitos utilizados para descrever esses sistemas.

Conforme as sociedades baseadas apenas em regras primárias (isto é, regras costumeiras que surgem de uma pressão social ifusa e que determinam deveres e obrigações para as pessoas) vão se tornando mais complexas, começam a surgir certos problemas significativos. O primeiro problema que pode surgir é a falta de certeza sobre quais são as regras que de fato pertencem à comunidade. um sistema de regras é mais do que um mero conjunto de regras de natureza distintas, sem qualquer marca comum. IJm sistema pressupõe a existência de uma relação definida entre os elementos do conjunto.

Se alguém fica em duvida acerca da existência ou não de uma determinada regra, não existe um critério ou conjunto de critérios, para dentificar quais são as regras do sistema, já que ex hypothesi a única coisa existente na comunidade é o conjunto de regras primárias. O segundo problema é a rigidez ou caráter estático de tais regras primárias, que não acompanham as mudanças no ritmo exigido pelas necessidades, uma vez que não há normas que dizem como revogar ou modificar as regras. Como isso depende de uma pressão social difusa, as mudanças são PAGFarl(F7 revogar ou modificar as regras.

Como isso depende de uma pressão social difusa, as mudanças são lentas. Por fim, há um roblema de eficácia: duas pessoas podem concordar a respeito da existência de uma regra primária, mas, se elas discordam sobre se a regra foi ou não cumprida (por exemplo, por causa de uma divergência na sua interpretação), não há outras regras prevendo a forma de resolução dos conflitos, ou a criação de órgão para resolve-los de forma definitiva e com autoridade, o que dá origem às vinganças privadas.

Assim, a existência de regras não é eficiente, porque não resolve o problema da pacificação social. Os remédlos usados para resolver esses problemas são os esmos que transformam uma sociedade pré-jurídica em uma sociedade jurídica: a criação de regras secundárias, que curam as patologias da incerteza, caráter estático e ineficácia das regras primárias.

São três os tipos de regras secundárias: a de reconhecimento (que resolve a crise de certeza); as de alteração (que buscam solucionar o problema do caráter estático); e as de adjudicação (que dão conta da questão da falta de eficácia). Nas palavras do autor: O remédio para cada um destes três defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em omplementar as regras primárias de obrigação com regras secundárias, as quais são regras de diferente espécie.

A introdução de um corretivo para cada defeito poderia em si ser considerado PAGF3rl(F7 diferente espécie. A introdução de um corretivo para cada defeito poderia em si ser considerado um passo na passagem do mundo pré-jurídico para o jurídico, uma vez que cada um desses remédios traz consigo muitos elementos que vão permear o direito: os três remédios em conjunto são o bastante para converter o regime de regras primárias naquilo que é indiscutivelmente um sistema jurídico. … Por isso, pode dizer- se de todas elas que estão num plano diferente das regras primárias, porque são todas relativas a tais regras; isto no sentido de que, enquanto as regras primárias dizem respeito às ações que os indivíduos devem ou não fazer, essas regras secundárias respeitam todas às próprias regras primárias. Especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas e alteradas, bem como o fato de que a respectiva violação seja determinada de forma indubitável (Hart, O Conceito de Direito).

Antes de passar para uma discussão mais pormenorizada acerca da regra de reconhecimento, que tem um papel importante para o presente capítulo, já que, segundo Hart, é ela que coloca os critérios de identificação e existência das regras jurídicas[l], cabe fazer algumas breves considerações adicionais sobre a explicação do conceito de direito em termos da união entre regras primárias e secundárias. Primeiramente, é fundamental perceber que as patologias para as quais Hart está apontan secundárias.

Primeiramente, é fundamental perceber que as patologias para as quais Hart está apontando não são problemas as comunidades primitivas, mas os obstáculos que devem ser enfrentados em uma sociedade mais complexa como a nossa. O ponto dele é que o modelo de organização social das sociedades primitivas, baseado em estreitos laços sangüíneos e culturais, não é suficiente para resolver os problemas que aplacam a nossa sociedade. Não se trata de uma ofensa caracterizar uma sociedade como pré-jurídica ou primitiva, tratam-se apenas de sinônimos para a palavra “simples”.

Não existe nenhum tipo de juízo valorativo embutido nessas caracterizações. Hart não está adotando uma concepção de progresso segundo a qual as ociedades mais complexas ou desenvolvidas estão melhores por incorporarem regras secundárias que visam a garantir mais certeza, dinamismo e eficácia. Conforme diz Leslie Green: Assim, o alvo de Hart não são as formas de organização social simples e transparentes. É o ímpeto errôneo de aplicar as técnicas de governo apropriadas a elas em um mundo opaco de estranhos – um erro de um Rousseau, ou o erro de alguma teoria política comunitarista moderna.

Também é o erro, creio eu, de Dworkin quando sugere que a obrigação política pode estar sedimentada em obrigações fraternas da comunidade. Outro aspecto que pode ser destacado a partir dessa explicação do direito é a adesão feita por Hart a uma concepção const destacado a partir dessa explicação do direito é a adesão feita por Hart a uma concepção construtivista forte. De acordo com Green, o termo “construtivismo”, popular no âmbito dos estudos sociais, se refere a qualquer visão antirealista, antiessencialista ou antideterminista da vida social.

Como já foi mencionado, Hart oferece uma explicação não essencialista do direito. Ao explicar o direito como a união entre regras primárias e secundárias, a ua pretensão não é oferecer uma definição de direito capaz de esgotar a sua natureza. Mas a palavra “construtivismo” também pode ser utilizada de uma maneira menos geral, para afirmar que o objeto em questão tem uma história. Hart defende nitidamente que o direito é fruto de uma história socialmente construída. É lógico que se tudo é socialmente construído, então a observação de que o direito é uma construção social é trivial e nada informativa.

A teoria construtivista só tem pujança se é possível imaginar que o objeto de estudo em questão não é ou foi ocialmente construído. Seguindo Leslie Green, é possível afirmar que “a forma mais potente de construtivismo é aquela que promete nos surpreender com a notícia de que um certo objeto detentor de nossa atenção deve a sua própria existência a uma história social”. Dessa forma, é trivial afirmar que a intolerância é fruto de uma construção social. Ninguém discordaria disso. or outro lado, afirmar que a idéia de raça é socialmente construíd PAGFsrl(F7 discordaria disso. Por outro lado, afirmar que a idéia de raça é socialmente constru(da, e que a classificação das pessoas m termos raciais é uma operação social, é significativo, na medlda em que várias pessoas acreditam e defendem que tal classificação é natural. Da mesma forma, dizer que o direito é uma construção social só se torna interessante na medida em que certas pessoas defendem que o direito é um tipo natural e que ele existe independente de uma história socialmente elaborada.

Como os jusnaturalistas mais tradicionais ou ortodoxos defendem um direito atemporal, universal e imutável, então sustentar uma teoria construtivista do direito é válido. Em suma, para Hart, o surgimento do direito acontece em função e um desenvolvimento histórico-social, o conteúdo do direito depende daquilo que certas pessoas historicamente disseram e fizeram, e a normatividade do direito também é construída socialmente, dependendo de certas ações e reações críticas em relação aos comportamentos dos outros. 1] Manero sugere, em seu livro Jurisdicción y Normas, que as regras de alteração e as regras de adjudicação também podem desempenhar um papel central na identificação e construção do direito. Entretanto, aqui nos concentraremos na(s) regra(s) de reconhecimento, para a qual Hart nitidamente atribui essa função.