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sumário: I -INTRODUÇÃO; 2-AS FORMAS DE REORGANIZAÇÃO SOCIETARR 2. 1- FUSAO; 2. 2- INCORPORAÇAO; 2. 3- CISAO; 3 -ELISÃO E EVASÃO FISCAL, DIFERENÇAS; 4 -BREVE NOÇÃO SOBRE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO; 5- O PROBLEMA DA INTERPRETAÇAO ECONOMICA DOS ATOS; 6. A QUESTAO DO NEGOCIO INDIRETO; 7- PLANEAMENTO TRIBUTARIO E A REORGANIZAÇÃO SOCIAL; 8- CONCLUSÕES; 9-BIBLIOGRAFIA 1.

INTRODUÇAO Hodiernamente, nestes tempos de economia globalizada, temos assistido, não se pode negar, uma forte tendência mundial no sentido da concentração das atividades produtivas em torno de um número cada vez Esta tendência explic ada vez mais acirrad fato desta concorrên e no funcionamento 8 p s econômicos. , pela concorrência presas e pelo o na produção sa fim de se enxugar os custos de produção e, por conseguinte, possibilitar colocar no mercado produtos mais competitivos e que possam, unitariamente, agregar o máximo possível de valor.

Dentro deste quadro, isto é, um cenário de competição bastante intrincada, com uma necessidade paulatina das empresas se tornarem cada vez mais competitivas, seja para poder abarcar uma fatia mais sign’ficativa do mercado, seja para não ser engolidas pela concorrência, a realidade fenoménica nos oloca diante de fatos que representam saídas e estratégias criadas pelos entes econômicos no afã de aumentar sua competitividade. Dentre estas estratégias econômicas, avultam-se a fusão, a cisão e a incorporação de empresas, principalmente daquelas de S vien de maior poderio econômico.

Estes fenômenos, insertos na seara do Direito Comercial, tomam grande relevância no campo do Direito Tributário e das Finanças Públicas, quando, por trás da incorporação, fusão e cisão de empresas, está a intenção do contribuinte em fazer uma espécie de “economia fiscal”, seja ela lícita (elisão fiscal) ou ilícita (evasão iscal). Textos relacionados LI A atuação municipal na repartição da receita de arrecadação do ICMS entre o Estado e os Municípios. Art. 133, II do CTN: teleologia e responsabilidade na sucessão tributária LI Os benefícios fiscais instituídos pela Lei n 011. 96/05 (Lei do Bem) pelas empresas mineiras de base biotecnológica CJ IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal LI Imposto sobre ganho de capital Em termos gerais, pode-se dizer que estas formas de reorganização societária (fusão, incorporação e cisão) ainda se dão, majoritariamente, com o intuito eminentemente conômico, isto é, visam atender aos interesses mercadológicos específicos dos entes econômicos que almejam se fundir, incorporar-se ou cindir-se.

Nesta toada, pode-se afirmar que o que leva uma empresa a reorganizar-se societariamente é, por exemplo, a perspectiva da empresa incorporadora ingressar em um determinado nicho do mercado que está sob o domínio da empresa incorporada, ou, ainda, o caso de duas ou mais empresas se unirem em uma só a fim de se tornarem mais fortes frente à concorrência ou para trocarem tecnologias úteis às duas empresas.

Vê-se, pois, que os motivos que levam uma empresa a eestruturar seu esqueleto societário são inúmeros, entretanto, não se pode entender que estas reestruturações visam, diretamente, promover 38 inúmeros, entretanto, não se pode entender que estas reestruturações visam, diretamente, promover qualquer forma de economia fiscal, através de planejamento fiscal pautado em cisão, incorporação ou fusão de empresas.

Entretanto, diante da contraposição existente entre a intenção das empresas em minimizar custos e o pesado e injusto sistema tributário que onera por demais serviços e mercadorias, tem- se assistido uma crescente tendência em se valorizar o que se hama planejamento tributário.

O planejamento tributário, como o próprio nome indica, representa um conjunto de medidas e atos tomados pelo contribuinte no sentido de organizar sua vida econômico-fiscal a fim de possibilitar que a gama de negócios, investimentos e lucros desta pessoa jurídica sofram, dentro da esfera da legalidade, a menor carga tributária possível. Dentro do paradigma do planejamento tributário, estão as figuras da fusão, incorporação e cisão de empresas como um meio de se promover a elisão fiscal, ou seja, são instrumentos que objetivam ealizar uma economia lícita de tributos.

Como forma de se promover economia fiscal, a fusão, incorporação e a cisão de empresa como instrumento de planejamento tributário não é vista com bons olhos pelo Fisco e sua costumeira voracidade. A preocupação do Fisco nao é descabida, pois estas formas de reorganização societária poderão representar uma queda na arrecadação e, sem dúvida, poderão ser usadas não com o intuito elisivo, mas com feição evasiva, isto é, poderão ser instrumento de sonegação fiscal.

Ademais, quando se trata de fusão, incorporação e cisão e empresas, torna-se imperioso distinguir a reorganização societária que se dá de fato daquela meramente fictícia imperioso distinguir a reorganização societária que se dá de fato daquela meramente fictícia, pois, não raro, tal instituto tem como objeto fraudar os credores das empresas através de um negócio jurídico, onde os contribuintes tentam eximir-se de suas obrigações, sejam elas civis, comerciais ou tributárias.

Portanto, é sem embargos que se pode dizer que a cisão, incorporação e a fusão de empresas enquanto instrumentos de planejamento tributários vêm, aos poucos, ganhando elevância, pois, como é sabido, a economia tributária é um caminho eficiente para a redução de custos de uma empresa e, por conseguinte, é uma porta que se abre para aumentar a competitividade destes entes econômicos.

A importância do presente estudo reside no fato destas formas de reorganização societária serem mecanismos que, como já dissemos, representam um meio importante de se promover economia fiscal, e, por isso, tomam grande importância tanto para os contribuintes, quanto para o próprio Fisco. O embate entre a resistência dos contribuintes em adimplir com uas obrigações e o afã arrecadatório do Fisco, como a própria essência do Direito Tributário, explicita-se claramente neste tema objeto do presente estudo, tornando relevante uma análise mais detida sobre a questão.

Este estudo, portanto, terá como objetivos, fundamentalmente, a apuração da legalidade ou não da cisão, incorporação e a fusão de empresas como instrumentos de planejamento tributário, assim como demonstrar se estas medidas importam ou não em abuso de formas e de direito, expressamente vedados pelo ordenamento jur[dico nacional. 2. AS FORMAS DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA No desenvolvimento do presen 4 38 No desenvolvimento do presente estudo, torna-se necessário empreendermos uma conceituação das modalidades de reorganização societária que são utilizadas como instrumento de planejamento tributário.

Esta necessidade de conceituação justifica-se, fundamentalmente, em razão do fato de se buscar, neste estudo, averiguar, também, se a fusão, incorporação e cisão de empresas motivadas em razão de um planejamento tributário importam ou não em fraude fiscal, representado por um desvirtuamento de conceitos. Ademais, é importante salientar que, em termos de aplicação a lei tributária, a correta conceituação dos institutos de direito privado é de vital importância para o Direito Tributário.

O próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 1 10, dispondo sobre a interpretação e integração da legislação tributária, assevera a importância que os conceitos de direito privado possuem dentro da seara tributária, senão vejamos: “Art. 110 — A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, elas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Diante da redação clara do supra mencionado dispositivo legal é imperioso afirmar que dentro da legislação tributária brasileira, a estrutura jurídica e a definição legal de determinado negócio jurídico são de extrema importância para fins fiscais. Assim, dentro daquilo que foi proposto pelo presente estudo e dada a importância dos co que foi proposto pelo presente estudo e dada a importância dos conceitos para qualquer trabalho de cunho científico, passaremos or ora, especificamente, a definir e tecer alguns comentários sobre a fusão, cisão e incorporação de empresas. 2. – FUSAO Conforme definição do próprio direito positivo brasileiro (Lei 6. 404, artigo 228), “fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova que lhes sucederá em direitos e obrigações. ” Dada a precisão conceitual expressa na própria lei, os conceitos provenientes da doutrina não destoam da definição legal. Motta Maia, por exemplo, define a fusão como uma forma de união, tal como a Incorporação, onde há o desaparecimento de uma ou ais pessoas jurídicas, para que surja outra, com maior dimensão e maior capacidade econômica [1].

A fusão caracteriza-se pelo fato de desaparecem as sociedades que se fundem, para, em seu lugar, surgir uma nova sociedade. A fusão, entretanto, não importa na dissolução das sociedades fundidas, mas na extinção formal das sociedades que passaram pelo processo de fusão. Não havendo dissolução, nao há que se falar em liquidação do patrimônio social, posto que a nova sociedade surgida da operação em questão assumirá toda e qualquer obrigação, ativa e passiva, das sociedades fusionadas.

O insigne comercialista Wald[rio Bulgarelli, ao tratar do tema em sua tese denominada “A Incorporação das Sociedades Anonimas” assevera que a fusão é um instituto complexo, uno, sempre de natureza societária, que se apresenta com três elementos fundamentais e básicos : 1 . transmissão patrimonial integral e englobada, com sucessão universal; 2. extinção (dissolução sem liquidação) de, pelo me 6 integral e englobada, com sucessão universal; 2. extinção (dissolução sem liquidação) de, pelo menos, uma das empresas fusionadas; 3. congeminação” dos sócios, isto é, ingresso dos sócios da ociedade ou das sociedades extintas na nova sociedade criada. Ressalte-se, por fim, que considerável parte da doutrina atenta para o fato de que a fusão de empresas, dada sua complexidade, não apenas do ponto de vista jurídico, mas sobretudo em razão de suas incontáveis implicações fiscais, é um procedimento que por longo período foi relegado ao esquecimento e desuso pela prática jurídica. Neste sentido, analisando o instituto da fusão, advertiu Miranda Valverde [3]: “A fusão latu sensu entretanto, pode-se dizer, hoje em dia é um processo jurídico quase abandonado.

Os tropeços criados elas formalidades legais necessárias à execução da fusão, a publicidade decorrente, os encargos fiscais, puseram de lado a forma jurídica. Atualmente as grandes empresas e companhias preferem ficar no regime da fusão econômica, mediante a criação de sociedades ou companhias controladoras ou financiadoras das sociedades que exploram o mesmo ramo de comércio ou indústria ou que a ele se prendem na complexidade da produção, da distribuição e colocação de produtos. ” 2. 2 – INCORPORAÇÃO Assim como a fusão, a incorporação de sociedades comerciais possui também uma definição legal.

O artigo 227 da Lei 6. 404 define a incorporação como “a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. Na hipótese de Incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, em contraposição à sociedade incorporadora que permanece inalterada em termos de personalidade permanece inalterada em termos de personalidade jurídica, ocorrendo, apenas, modificação em seu estatuto ou contrato social, onde há indicação do aumento do capital social e do seu patrimônio.

Portanto, ao contrário da fusão, a incorporação de sociedades omerciais importa, necessariamente, apenas na reforma do estatuto ou contrato da sociedade que incorpora, desaparecendo-se a empresa incorporada. A fusão, por outro lado, impõe a extinção das sociedades fusionadas, surgindo, assim, uma nova sociedade. 2. 3 – CISAO A cisão está definida no artigo 229 da Lei na 6. 04/76 nos seguintes termos: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindo- e o seu capital, se parcial a versão” A cisão de empresa não implica, inexoravelmente, na extinção da sociedade cindida, uma vez que a própria lei prevê a possibilidade de cisão parcial.

Na cisão parcial, o capital social se divide em razão da versão de parte do patrimônio da empresa cindida para outra empresa. A parcela vertida à outra sociedade há de corresponder sempre a uma diminuição do capital social. O parágrafo 1 c do artigo 229 da Lei no 6. 404/76 dispõe sobre a forma de sucessão das obrigações da empresa cindida.

No caso de cisão total, com extinção da sociedade, as sociedades ue abson,’erem parcelas do patrimônio da sociedade cindida sucederão a esta na proporção do patrimônio transferido, ou seja, sucederá a sociedade cindida nos direitos e obrigações referentes àquela àquela determinada porção de patrimônio que foi transferida. Na hipótese de cisão parcial a situação é similar, devendo- se ressaltar, entretanto, que a sociedade cindida permanece existindo. Desta forma, a sucessão de direitos e obrigações, logicamente, só se dará quanto à parcela de patrimônio que foi transferida à outra sociedade. ? interessante ressaltar, ainda, que “havendo cisão com versão e parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembléia geral (no caso de sociedade anônima); se já existe a sociedade que vai absorver parcela do patrimônio da sociedade cindida, serão obedecidas as regras da incorporação. Extinguindo-se, com a cisão, a sociedade cindida, cabe aos administradores das sociedades que absorverem o patrimônio, promover o arquivamento e a publicação dos atos relativos à operação. Sendo apenas parcial a versão do patrimônio, esses atos serão praticados pela companhia cindida e pela que absorveu parte do patrimônio. [4] 3. ELISAO E EVASAO FISCAL, DIFERENÇAS Assim como para o presente estudo é importante a definição das três modalidades de reorganização societária, não menos valorosa é a definição dos institutos da evasão e elisão fiscal, assim como a delimitação dos pontos que demarcam a diferença entre estes dois institutos bastante citados na seara do Direito Tributário.

A definição correta dos referidos institutos é essencial para podermos enquadrar em uma ou outra categoria a fusão, cisão e incorporação de empresas como instrumento de planejamento tributário. Para tanto, inicialmente, devemos conceituar a evasão fiscal instrumento de planejamento tributário. para tanto, inicialmente, devemos conceituar a evasão fiscal em sentido lato, para em seguida, passarmos à conceituação mais precisa dos institutos em comento.

Evasão é todo ato ou omissão que tende a evitar, reduzir ou retardar o pagamento de um tributo. A evasão visa, pois, evitar ou minorar o pagamento de um tributo. Esta definição do que seria evasão fiscal ‘latu sensu” nao é suficiente, tornando-se necessária uma classificação mais minuciosa. Dado isto, passemos agora, pois, às definições das iversas formas de economia de tributos, utilizando para tanto, a classificação do Professor Sampaio Dória [5].

Primeiramente, a evasão fiscal pode ser dividida entre a evasão omissiva e a evasão comissiva. Tal distinção é calcada na intencionalidade da ação, vez que a evasão omissiva pode ser ou nao intencional, enquanto a evasão comissiva é sempre intencional. Na evasão omissiva, pode-se prever duas hipóteses, quais sejam: a “evasão imprópria” e a “evasão por inação”. A evasão imprópria é aquela que importa em formas de se evitar a tributação mediante abstenção de praticar atos que coloquem o gente como realizador de determinado fato gerador.

A evasão imprópria, também chamada de abstenção de incidência, ocorre, principalmente, nos casos onde há tributação excessiva. Aqui não há propriamente uma forma de evasão fiscal em sentido estrito, haja vista não se configurar uma redução ou anulação da carga tributária, porque não há sequer a ocorrência de fato gerador. Por outro lado, a evasão por inação já representa uma espécie de evasão tributária de forma estrita, havendo, inclusive, a configuração de uma falta por parte do contribuinte. A eva 0 DF 38